厚积薄发，与时俱进——中国反垄断法2022年度回顾（滥用市场支配地位篇）

2022年8月1日，《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》正式实施。经修改的反垄断法（“《反垄断法（2022）》”）延续了过往对认定滥用市场支配地位行为的分析框架，即（1）在相关市场中具有市场支配地位；（2）存在滥用行为；（3）具有排除、限制竞争的效果；以及（4）无正当理由。在此基础上，《禁止滥用市场支配地位行为规定》[1]（“《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》”）、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（“《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》”）《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》[2]（“《司法解释（征求意见稿）》”）对滥用市场支配地位的认定因素均做了进一步细化。

在本篇中，我们将对2022年有关滥用市场支配地位行为相关法律规定、执法以及司法情况进行回顾和解读。

《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》、《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》和《司法解释（征求意见稿）》在总结过去执法、司法经验的基础上，进一步对滥用市场支配地位行为所考虑的因素进行细化，一些亮点包括：

• 相关市场界定：《司法解释（征求意见稿）》基于是否为价格竞争，指出可采取不同的假定垄断者测试方法。具体而言，针对价格竞争，一般使用价格上涨的假定垄断者测试方法，而针对非价格竞争，则可以选择质量下降、成本上升等假定垄断者测试方法[3]。

  此外，《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》指出，对于滥用知识产权的执法，相关商品市场界定，根据具体情况可界定产品市场、技术市场以及创新（研发）市场[4]。

• 市场支配地位的认定：《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》以及《司法解释（征求意见稿）》在《反垄断法（2022）》的基础上，对认定“经营者控制商品、数量或其他交易条件”、“影响其他经营者进入相关市场能力”的考量因素以及市场份额计算的参考指标给出了更为详细的指引。具体而言[5]：

  “其他交易条件”：是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品种、商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等。

  “阻碍、影响其他经营者进入相关市场”：具体情形包括排除或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者大幅提高其他经营者的市场进入成本，无法与现有经营者开展有效竞争等。

  针对平台经济领域经营者市场支配地位的认定：《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》特别增加了认定平台经济领域经营者市场支配地位的考虑因素，包括交易金额、用户数量、网络效应、锁定效应、市场创新、掌握和处理相关数据的能力等[6]。我们注意到，相关因素在之前的执法案例中已被考量。与此同时，《司法解释（征求意见稿）》对于以及如何计算平台经营者的市场份额也给出了指引，即可以采用能够反映相关市场实际竞争状况的商品交易金额、用户数量、用户使用时长、访问量、点击量、数据资产数量或者其他指标作为计算基准[7]。

针对知识产权领域经营者市场支配地位的认定：《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》指出，经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。认定知识产权经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供产品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素[9]。

共同市场支配地位：针对共同市场支配地位的认定，《司法解释（征求意见稿）》对共同市场支配地位的推定规则进一步廓清，即如能证明相关经营者之间存在实质性竞争，或者整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束，则可以推翻共同市场支配地位的推定[10]。与之呼应，在马某诉某移动通信公司滥用市场支配地位纠纷案[11]中，最高人民法院（“最高院”）对共同市场支配地位的认定因素和证明标准也提供了分析思路。

• 细化滥用行为：《司法解释（征求意见稿）》也对各类型滥用行为的具体认定因素进行了详细的规定，在认定的总体思路上与《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》基本相似。以“不公平高价销售/低价购买”行为为例：

此外，《禁止滥用知识产权（征求意见稿）》对滥用知识产权从事拒绝交易、限定交易、搭售、附加不合理条件、差别待遇的认定因素给出了详细的指引。

2022年，平台经济领域的滥用市场支配行为仍是规制的重点。继2021年平台经济领域的反垄断执法浪潮后，《反垄断法（2022）》进一步从法律层面明确，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。以下总结了平台经济领域可能存在较高风险的行为：

• 自我优待：《禁止滥用行为规定（征求意见稿）》新增对“自我优待”行为的规制，具有市场支配地位的平台经营者禁止在与平台内经营者竞争时，对自身给予特定形式的优惠待遇，具体包括：（1）对自身商品给予优先展示或者排序；（2）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策[15]。自我优待行为已进入执法机关的重点关注范畴。

• 平台封禁：平台封禁行为通常表现为平台之间互相封闭API（应用程序编程接口），使得用户在不同的平台之间无法实现跳转或分享，从反垄断法的角度可能构成拒绝交易行为。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的相关规定，分析是否构成拒绝交易，可以考虑“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”，或者“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”。我国目前尚未有对平台封禁公开调查和处罚的案例，但已有平台企业就平台封禁向法院提起诉讼[17]。同时，相关监管部门也通过行政指导会议的形式，要求互联网平台企业之间不得实施链接屏蔽。可以预期，平台封禁未来可能会成为反垄断领域的重点关注行为之一。

• “二选一”（限定交易行为）：在2021-2022年的执法活动中，反垄断执法机构已经就多家平台经营者的“二选一”行为进行处罚[18]。我们同样注意到，平台经营者的“二选一”行为将同样受到包括《反不正当竞争法》、《电子商务法》、《网络交易监督管理办法》等多个维度的监管。根据目前的监管态势，“二选一”行为仍将构成平台经营者的红线。
  

• 大数据杀熟：目前，我国尚未有针对大数据杀熟公开的行政处罚。但已有部分地方市场监管局就“大数据杀熟”问题，与相关企业平台召开行政指导会[21]。同时，根据公开新闻报告，反垄断执法机关也正在针对某些平台经营者的定价机制以及大数据杀熟问题展开调查。

此外，值得注意的是，针对数字经济领域新型不正当竞争行为，市监总局于2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》[22]强调了企业不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为，并新增了包括“恶意刷单/交易”、“通过关键词联想、设置虚假操作选项等方式实施流量接持”、“平台封禁”、“数据非法抓取”以及“大数据杀熟”五类与平台经济相关的违法行为类型。对于不具有市场支配地位的企业，特别是平台企业，从事上述行为，可能具有违反不正当竞争法的风险。

2022年，针对滥用市场支配地位行为，反垄断执法机构共作出11起处罚决定[23]，其中8起案件涉及公用事业，1起案件涉及网约车服务行业，1起涉及数据库服务行业，1起涉及原料药行业[24]。在司法领域，滥用行为正在成为诉讼热点。最高院在2022年对10起滥用市场支配地位纠纷作出判决/裁决，主要涉及公共事业企业滥用市场支配地位、以及滥用知识产权拒绝交易等问题。同时，部分知识产权法庭和中级人民法院在2022年作出的判决也非常值得关注。具体行政处罚和法院案例总结请参见附录。

根据2022年的反垄断执法以及司法案例，企业需重点关注下述可能构成滥用市场支配地位的行为：

• 限定交易行为：在没有正当理由的情况下，具有市场支配地位的经营者被禁止限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。最高院在威海供水滥用市场支配地位案[25]中进一步明确，限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的。例如，具有市场支配地位的公用事业经营者，在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息，交易相对人基于上述情势难以自由选择其他经营者进行交易的，则通常可以初步认定该经营者实施了限定交易行为。我们同样注意到，在2022年的执法活动中，反垄断执法机构已对多家公用企业限定交易的行为进行了处罚[26]。

• 搭售行为：反垄断执法机构在2022年的执法活动中，对多家企业的搭售行为作出处罚。例如，在宁夏某天然气行业企业滥用市场支配地位案中，涉案燃气公司将购买报警器和波纹管设置为燃气开通流程中的必需环节，强制居民用户购买其销售的报警器和波纹管，否则就会以存在安全隐患为由拒绝开通燃气。宁夏回族自治区市场监督管理厅最终认定该行为构成搭售行为[27]。

• 拒绝交易行为：具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

  在知识产权领域，《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》指出，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。在认定利用知识产权拒绝交易时，应考虑该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场竞争所必需；拒绝许可将导致相关市场上的竞争或创新受到不利影响，损害消费者利益或公共利益；许可该知识产权对经营者不会造成不合理的损害[28]。

除上述提及已审结案件外，目前多起互联网领域的诉讼正在进行，包括国内首例涉及公共数据领域的反垄断诉讼[31]、某大型电商平台诉某大型零售购物平台案[32]以及某互联网公司诉某互联网即时通信平台实施平台封禁案[33]在内的多起涉及互联网领域的滥用市场支配地位案件等，后续发展值得关注。

从证据规则角度，《司法解释（征求意见稿）》特别规定，原告提供证据足以直接证明被诉滥用市场支配地位的经营者具有市场支配地位，或者被诉垄断行为具有排除、限制竞争效果的，原告可以不再对相关市场的界定承担证明责任。这一规定也与此前最高院在2013年关于某互联网公司的判决中的思路一致[34]。在该案件中，最高院曾指出并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚的界定相关市场。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。将相关规则在司法解释中进行明确，将有利于减轻原告的举证负担。

关于《司法解释（征求意见稿）》有关管辖和证据规则方面的解读，请参见《中国反垄断法2022年度回顾（垄断协议篇）》第三部分第1节和第2节，相关内容适用于有关滥用行为的民事诉讼。

附录：2022年中国反垄断大事记——滥用市场支配地位部分

感谢公司业务部实习生郭家书对本文的协助。