国际仲裁实录——叶律师专栏丨第二十五节：国际商事仲裁律师的操守——《国际律师协会国际仲裁当事人代理指引》（上）

最近，笔者在参加一个国际仲裁研讨会时，有一位年轻律师提问：在国际仲裁案中，如果己方或对方律师存在违反职业操守的行为，仲裁庭会不会管？如何管？如果仲裁庭不管，谁来管？

这个问题并非三言两语可以回答。的确，在一个国家法院的诉讼活动中，律师必须遵守该国法律、法规，并受到律师行业协会的职业操守与行为规范的约束。如果诉讼案件的代理律师有违反职业操守的行为，其会面临来自法院、司法行政部门或律师协会的惩戒措施，包括训诫、警告、罚款、停止执业等等。

正如笔者在本专栏第二十二节所述，理论上，国际仲裁当事人的代理人可以是任何人，其并不受行业、资历、国籍的限制，甚至不必具有律师执业资格。这体现了仲裁的“Blue Sky”政策，即不设限政策：无论案涉合同的适用法是什么，无论仲裁机构所在地是哪里，只要是客户信任的人均可以代理当事人参与国际仲裁案件。当然，由于国际仲裁的专业性，现实中，当事人聘请的代理人通常仍以专业的国际仲裁律师为主。

也许正是仲裁代理的不设限政策引出了上文年轻律师提出的问题：在国际仲裁中，来自不同国家的律师（或代理人）是否应当接受某种统一的、可执行的职业操守和行为准则的约束呢？

比如，在一个仲裁地为新加坡的国际商会国际仲裁院（ICC）仲裁案中，申请人的代理律师可能来自法国，被申请人的代理律师可能来自中国。案件中的法国律师和中国律师首先应当遵守各自国家的律师行业相关法律、法规和执业准则的规范。但是，中国和法国的律师职业操守和行为准则可能存在差异甚至冲突；同时，如果代理律师在国际仲裁案审理的过程中有违反职业操守的行为，仲裁案的受理机构ICC是否有管辖权？还是说，受理具体案件的国际仲裁庭对该等律师的行为有管辖权？

正是出于对这一问题的担忧，早在2013年，国际律师协会（International Bar Association，IBA）就发布了《国际律师协会国际仲裁当事人代理指引》（《国际仲裁代理指引》或《指引》）作为相关实践指引，填补空白（之所以叫“当事人代理指引”而不是“律师代理指引”，也是因为国际仲裁界接受当事人的委托代理人并不局限于律师的做法）。

《国际仲裁代理指引》是在综合研究多国律师执业行为规范的基础上，围绕国际仲裁的特点归纳出来的“最佳实践”。国际律师协会是一个国际性的律师自治组织，并不代表某个国家、也并非任何权力部门，其发布的指引并不具有法律上的强制力，但是，由于国际律师协会在国际上的影响力，其发布的《国际仲裁代理指引》也成为了仲裁当事人及其代理律师自愿接受、自愿遵守的“软法（soft law）”。

虽然律师的职责是全力维护当事人的合法权益，但如果律师为了当事人的利益违反国际仲裁行业普遍遵守的行为准则和操守，则会反过来损害当事人的权益。无论是企业法务，还是我国的仲裁律师，均有必要了解《国际仲裁代理指引》的内容，弄清楚哪些事情当事人和代理律师能做、哪些事情不能做、哪些行为是不可接受的，因为代理律师或当事人的任何不当行为，其后果都会由案件的当事人来承受[1]。

国际律师协会成立于1947年，是国际上最具影响力的律师自治组织。目前，IBA的成员包括来自170余个国家的8万多名律师、190个律师协会及法律协会，包括我国的中华全国律师协会[2]。

国际律师协会是一个非盈利性专业组织，有完善的管理体系。自成立以来，国际律师协会常年组织各种法律专业交流活动，包括年度大会、各类专业领域会议，以及各地区委员会举办的专业会议等，旨在促进成员之间的沟通、信息互享和观点交流。

在国际仲裁方面，IBA下设的仲裁委员会主要关注跨境仲裁相关的法律、实践及程序。除了《国际仲裁代理指引》，仲裁委员会还制定和发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（1999年颁布，2020年最新修订）、《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（2004年颁布，2014年最新修订）等规则与指引。这些行业规则或“软法”已被国际仲裁界广泛接受，并被视为是仲裁最佳实践的体现。

《国际仲裁代理指引》于2013年由IBA仲裁委员会颁布，为仲裁程序中的各方代理人提供了统一的行为规范。《国际仲裁代理指引》一共27条，第1-3条介绍了指引的适用范围；第4-25条从6个方面对代理人提出了具体要求：包括及时披露代理人信息、不得与仲裁员进行单方面沟通、不得提交虚假的事实陈述和证据、督促当事人进行文件披露、与证人和专家证人沟通的原则；最后，第26-27条规定了仲裁员可以对代理人的不当行为采取的措施。

在本节和下一节中，笔者将就这些内容逐一介绍。

《国际仲裁代理指引》的前言和第1-3条阐述了《指引》适用的核心原则。

首先，《指引》在前言中明确了其遵循的原则，即“当事人之代理人应当公正、正直地行事，并不得参与包括阻碍仲裁程序的策略在内的导致额外延误或产生不必要费用的活动”。

这一原则要求代理律师首先要“公正、正直地行事”，并且不得故意采取任何行动来拖延仲裁程序或导致不必要的仲裁费用的增加。比如，同一仲裁案中的四个申请人为立场一致的四家关联公司，却各自委托了不同的律师团队代理案件，这不仅会导致仲裁庭工作量的增加（仲裁庭需要分别审阅不同律所的多份文件），也会使申请人的律师费用高企。就算案件的最终结果是申请人胜诉，按照《指引》中明确的基本原则，对于申请人产生的高额律师费用，仲裁庭仍然可以裁决被申请人（案件败诉方）仅承担一部分申请人的律师费，作为对申请人“不公正”、“不适当”行为的处罚。

第二，《指引》具有契约属性[3]。根据《指引》第1条，只有经各方当事人同意后，《指引》才对当事人及其代理人有约束力[4]。

第三，《指引》第3条明确，律师（仲裁代理人）的首要义务是始终忠诚于自己的客户，《指引》的规定并不减损代理人对当事人的忠诚责任，也不减损代理人向仲裁庭充分陈述案情的责任。

最重要的是，《指引》明确：其不仅约束仲裁代理人（通常是仲裁代理律师），也约束当事人，因为代理律师系在其授权范围内、以当事人的名义参与仲裁，代理律师的行为代表当事人，其行为的后果由当事人承受[5]。

1. 及时披露代理律师的信息

笔者最近在一个国内仲裁案中担任首席仲裁员。该案的被申请人在收到申请人提交的《仲裁申请书》之后，提交了详细的《仲裁答辩书》以及多份法律依据、事实证据。虽然被申请人的答辩材料很明显是律师准备的（除非被申请人本身就是一位法律实务经验丰富的高手），但被申请人没有披露其是否有代理律师，在仲裁机构提醒后，也始终没有确认其是否有代理律师。

笔者曾在本专栏第二十三-二十四节介绍了国际仲裁中的程序令，其中，《第一号程序令》通常包含的一项内容就是当事人代理律师的名单和联系方式。根据《指引》第4-6条规定，当事人需要及时披露其聘请的律师信息，如果中途更换了律师，也需要随时披露，具体规定如下：

为何要求当事人及时披露代理律师信息呢？这是因为：

关于及时披露代理律师的一个典型案例是国际投资争端解决中心2005年的投资仲裁案Hrvatska Elektroprivreda d.d. (HEP) v. Slovenia（“HEP诉斯洛文尼亚案”）[7]。在该案中，被申请人在开庭前10天突然向仲裁庭和对方披露其新委托了一名出庭大律师，而该出庭大律师和案件的首席仲裁员同属于一家伦敦的大律师行。

通常，在国际仲裁中，仲裁员和代理律师来自同一家英国大律师行并不属于影响仲裁员独立、中立性的情形，这是因为大律师行的成员虽然在“同一个屋檐下办公”，但各自独立执业，业务和财务彼此独立。反之，如果仲裁员和一方当事人的律师同为一家律师事务所的成员，律师事务所的律师（无论是合伙人还是律师）很有可能属于同一个利益团体，彼此之间并非财务独立，因此存在明显的利益冲突[8]。

然而，对于来自克罗地亚（克罗地亚为大陆法系国家）的申请人而言，英美法系下大律师（barrister）和事务律师（solicitor）的区分、以及大律师行的执业方式显然是他们不熟悉和难以接受的。于是，申请人对被申请人在开庭前一刻新聘的大律师提出了强烈反对。

最终，考虑到申请人对英国大律师行体系不熟悉、以及被申请人未能及时披露其新聘请的大律师（被申请人在开庭两个月前就已经聘请了该名大律师）等因素，仲裁庭于2008年5月颁布了一项裁定，禁止该名大律师继续代理被申请人参与本案[9]。

《指引》第5条和第6条的内容正是总结归纳了HEP诉斯洛文尼亚案的情形和仲裁庭在该案中的做法，即当事人的代理律师必须及时向仲裁庭和对方“亮明真身”，从而避免潜在的律师和仲裁员的利益冲突问题。而一旦产生了潜在的利益冲突情形，仲裁庭出于其最基本的“保障仲裁程序公正”（preserve the integrity of the proceedings）的职责，可以采取其认为必要的措施。否则，任何程序的瑕疵都可能成为一方当事人日后挑战、拒绝执行仲裁裁决的理由。

2. 与仲裁庭的沟通

《指引》第7条明确了当事人不得与仲裁员单方面沟通（ex parte communication）的原则，第8条则明确了这一原则的例外：

关于当事人不得与仲裁庭单方面沟通，在我国的仲裁法中也有类似规定。根据《中华人民共和国仲裁法》（《仲裁法》）第34.4条，仲裁员不得私下会见当事人、代理人，否则仲裁员必须回避，而且当事人有权提出申请、要求仲裁员回避。

根据《指引》第8条及其解释，在选聘仲裁员的时候，一方当事人对该仲裁员进行面试或就选聘事宜进行沟通是允许的。例如，当事人可以向仲裁员的候选人说明案件的性质，比如案件是“股权转让纠纷”“合资合同纠纷”等，当事人可以要求仲裁员候选人确认是否存在利益冲突，也可以询问仲裁员候选人是否对某种行业的纠纷有经验，比如建筑工程方面的纠纷。但是，当事人不能向仲裁员候选人介绍案件的来龙去脉、更不能询问仲裁员候选人对案件的意见。

此外，在当事人同意或相关法律允许的情况下，一方当事人也可以单方面向仲裁庭提交临时措施申请[10]。

除了《指引》第8条规定的例外情况，如果仲裁员在同一个案件中担任调解员，则在调解过程中，仲裁员也可能与一方当事人产生单方面沟通。

需要说明的是，国际仲裁的普遍做法是将仲裁与调解分开，仲裁员通常不得在同一案件同时担任“仲裁员”和“调解员”。例如，1999年《香港国际仲裁中心调解规则》第14条就规定：“当事人承诺不得委任调解员作为任何后继的审裁、仲裁或司法程序中任何一方当事人的审裁员、仲裁员或代表、大律师或专家证人……”只有在当事人明确书面同意的情况下，仲裁员和调解员才可以在同一个案件中身份互换[11]。

在中国内地的仲裁实践中，“仲裁与调解相结合”的实践则较为普遍，根据国务院法制办公布的数据，2014年到2016年期间全国仲裁机构以调解/和解方式结案的案件比例高达41%-65%[12]。我国《仲裁法》第51条也明确规定了：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决”。在这类“仲裁与调解相结合”的实践中，仲裁员可以在当事人一致同意的情况下戴上“调解员”的帽子，因而得以跟当事人单方面接触，进行“背对背”的调解（通常仲裁机构的办案秘书会全程参与调解的过程）[13]。

总之，除了上述提及的例外情况，其他当事人试图和仲裁员进行单方面沟通的情况都是不被允许、也是没有裨益的。几年前的一个仲裁案件中，当事人的律师通过其朋友与笔者联系，要求推荐一名“好沟通”的仲裁员。其实，善于倾听的仲裁员可以被认为是“好沟通”的仲裁员，但如果“好沟通”被误解为“私下好沟通”[14]就不合适了。

从《指引》第7条可以看出，仲裁员不仅不能“私下好沟通”，仲裁员与当事人进行的任何单方面直接沟通、或通过第三人进行的间接沟通都是受到严格禁止的。

国际仲裁强调案件的所有信息在双方当事人和仲裁庭之间必须公开与对等。也就是说，在任何情况下，一方当事人写给仲裁庭的邮件或传递的信息，都必须同步抄送给对方当事人，确保所有案件参与方的信息对称与同步。

通过程序令和仲裁规则，国际仲裁程序旨在确保双方当事人有均等机会充分陈述其案件（the right to present its case），即一方当事人向仲裁庭提出的主张、观点或证据，另一方应当有机会提交回复、反驳或异议。因此，当事人单方面向仲裁员提供额外信息将直接损害对方当事人的权利。

事实上，如果当事人单方面与仲裁庭的某位仲裁员联系，并期待自己的观点、立场或信息可以通过与该名仲裁员的单独联系而得到仲裁庭的接受和认可，这样的尝试对当事人其实并无帮助、反而会给仲裁庭留下当事人心虚的印象。另一方面，仲裁庭成员之间出现信息不对称，也会将该名仲裁员置于尴尬的境地。如果为了不暴露当事人与其单方面接触的事实，该仲裁员只能避免提到其单独获得的信息，这对于该当事人而言，恰恰“适得其反”。

由于当事人与仲裁员单方面接触有损国际仲裁程序的公平原则，一旦另一方当事人得知对方单独与某位仲裁员进行过私下的联系，一定会引发该方当事人对仲裁员的回避申请、撤销裁决申请等严重后果。

如果当事人希望与某位仲裁员（通常为自己一方指定的仲裁员）单方面沟通以获得仲裁庭的内部信息，供自己下一步决策之用，应该清楚这种做法同样是不合适且违反“游戏规则”的。同时，这种单方面沟通对仲裁员而言违规风险极高——当事人获得这类信息后采取的任何行动，都可能引发仲裁庭其他成员的怀疑，从而使得该名仲裁员由于在事实上沦为了“当事人在仲裁庭内部的代理人”，而不被其他两名仲裁员信任。

如果单方面与仲裁员联系、要求提供仲裁庭内部信息的人是一方当事人的代理律师，且被仲裁员所拒绝，该名仲裁员还可以将代理律师的不当行为向仲裁庭的其他成员进行披露，使得该方当事人因此受到仲裁庭的处罚。

还有一种可能的情形：当事人甲指定了仲裁员A作为某国际仲裁案的仲裁员，数月之后，当事人甲又启动了另外一个仲裁案件。此时，当事人甲是否可以与仲裁员A单独联系、就其是否愿意且适合担任第二个国际仲裁案的仲裁员进行沟通呢？理论上，根据《指引》第8条的规定，这样的单独联系应当是合规的。但是，根据《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》第二部分第6条[15]，仲裁员A在此情形下仍应当就申请人甲的指定和单独沟通，向第一个仲裁案的其他仲裁庭成员和对方当事人进行披露。

一方当事人或其律师与仲裁员进行单方面沟通可能导致十分严重的后果。在另一个国际仲裁案例，即克罗地亚与斯洛文尼亚领土划界案中，就曾出现过当事人代理人与某仲裁员的私下通话被媒体曝光的严重事件：

上述案例体现了国际仲裁案件中的当事人、代理律师和仲裁员不严格遵守“不得单方面沟通”的原则可能导致的后果。

曾任新加坡最高法院法官、国际商会仲裁院副主席的黄锡义资深大律师（Michael Hwang S.C.）在其文章中提到了他曾办理的一个仲裁案中发生的事件[20]：在该案中，被申请人没有出庭，因此开庭是在一方当事人缺席的情况下进行的（根据该案适用的《新仲规则》第24.3条，如果一方当事人无合理理由不出席庭审，仲裁庭可以继续庭审并根据已有材料作出裁决）。庭审过程由速记员进行记录。

在庭审尾声，一位边裁仲裁员提出“现在先不用记录了（Can we go off the record please？）”，然后与申请人律师讨论了将案件纸质材料寄送到边裁住址的事宜。因此在庭审笔录中，这三分钟的对话并没有被记录下来，而是显示“仲裁庭与代理律师进行了未记录在案的简短讨论（short discussion between tribunal and Counsel off the record）”。

后来，未出庭的被申请人看到笔录后对这三分钟“未记录在案”的内容提出质疑，并认为仲裁庭和申请人代理人可能存在串通（collusion）。好在速录员保留了庭审的全部录音，随后提供了这三分钟的书面记录，才消除了被申请人的质疑。就此，Michael Hwang S.C.感慨到：在双方当事人未同时在场的情况下，千万不要暂停笔录（Never ask to go off the record where both parties are not present）” [21]。

可见，即便是看似与案件实体无关的“小事”，也应避免与仲裁员的单方面沟通。

由于篇幅关系，本节仅介绍了《国际仲裁代理指引》的部分内容。下一节，笔者将继续介绍《国际仲裁代理指引》的其他内容。

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

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