国家安全合规系列（三）：外资企业正确理解与防范反间谍法律实务风险热点问答（中篇）

回答：根据1993年《国家安全法》以及本次《反间谍法》的有关规定，国家安全机关是反间谍工作的主管机关。国家安全部作为国务院组成部门，成立于1983年7月1日，是由原中共中央调查部与公安部负责反间谍及相关工作的机构合并组建而成。此后，各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团分批次组建了省级国家安全厅（局）以及省级以下国家安全分局。例如，北京市国家安全局成立于1984年5月。与此同时，国家安全机关还是重要的国家情报工作机构，同时承担维护政治安全、海外安全保卫等职能，严格依照国家安全法、反间谍法、国家情报法、刑事诉讼法和人民警察法等法律法规行使权力、履行职责[1]。国家安全机关是国家公安机关的性质，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权[2]。此外，国家安全机关还有权对尚未构成刑事犯罪的间谍违法行为给予行政处罚。特别是在本次《反间谍法》的修订过程中，国家安全部门的行政执法权得到了进一步完善和细化，集中体现在该法的“第三章 调查处置”和“第五章 法律责任”。

与此同时，公安、保密以及网信、经济信息化、商务、教育、科技、民族宗教、规划资源、住房城乡建设管理、农业农村、文化旅游、金融监管、外事、国资、海关等有关部门依法应与国家安全机关密切配合，在各自职责范围内做好反间谍安全防范工作。

合规建议

鉴于国家安全机关是反间谍工作的主管机关，同时具有刑事预审侦查以及行政调查处罚权，因此，外资企业负有配合国家安全机关及其工作人员开展工作的法定义务，但与此同时，《反间谍法》也高度重视保护相关个人及组织的合法权益。如第三条规定，“反间谍工作应当依法进行，尊重和保障人权，保障个人和组织的合法权益。”第十一条规定，国家安全机关及其工作人员在工作中必须严格依法办事，不得超越职权、滥用职权，不得侵犯个人和组织的合法权益，在工作中获取的个人和组织的信息，只能用于反间谍工作，且负有严格保密义务。此处的“只能用于反间谍工作”意味着国家安全机关工作人员在依法履行职责过程中获取的有关个人或组织的信息只能用于反间谍工作本身，不能作为其他任何用途使用，例如包括但不限于为了打击其他违法犯罪，或者作为立案查处其他违法犯罪的证据。据此，如果外资企业发现有关国家安全机关及其工作人员存在违法办案或超越职权的行为，可以依据《反间谍法》第五十二条，向上级国家安全机关或者监察机关、人民检察院等有关部门检举、控告。届时，受理机关负有及时查清事实，依法处理，及时告知处理结果的法定义务。

回答：因为反间谍工作本身存在特殊性和隐蔽性，即使不是国家秘密，泄露后也有可能会使国家安全遭受重大损失。修改前对于“反间谍工作秘密”更侧重强调的是“国家秘密”，如2014年《反间谍法》第二十三条规定，“任何公民和组织都应当保守所知悉的有关反间谍工作的国家秘密。”，在本次修订时《反间谍法》第八条明确增加了保守“反间谍工作秘密”的规定。“反间谍工作秘密”是指与反间谍工作有关的不能向外界公开的内部事项、工作、信息等[3]。目前有20多部法律中存在有关保守“工作秘密”的规定。如《中华人民共和国国家情报法(2018修正)》[4]第七条第一款规定，“任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作，保守所知悉的国家情报工作秘密。”

根据修订后《反间谍法》第六十条第一款第一项的规定，泄露有关反间谍工作的国家秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国家安全机关予以警告或者处十日以下行政拘留，可以并处三万元以下罚款。据此，在被泄露的“反间谍工作秘密”被保密行政管理部门依法认定构成“国家秘密”时，国家安全机构可以依法追究相关人员的行政责任或刑事责任。

合规建议

虽然修改后的《反间谍法》中没有针对泄露不构成“国家秘密”的“反间谍工作秘密”规定相应的罚则。但是，需要提示注意：一是是否构成“国家秘密”，需要经过国家保密行政管理部门依法认定；二是《保守国家秘密法》第九条对于“国家秘密”的定义本身较为宏观。因此，建议外资企业还是采取相对保守的合规管控政策，将“反间谍工作秘密”等同于“国家秘密”加以管控。在实践中，建议企业员工针对配合国家安全机关工作过程中获悉的有关信息，如包括但不限于国家安全机关工作人员本人的情况，体貌特征，执行任务的内容，执行任务的时间、场所等均应予以严格保密，企业在执行既有内部汇报制度及流程时也要对此予以充分考虑。

回答：随着信息科技及网络技术的飞速发展，境内外不法分子利用专业间谍器材从事违法犯罪活动的情况越发严重，密拍密录、监听拦截、跟踪定位等专业间谍器材的功能也在不断提升，已成为窃取、刺探国家秘密和情报的重要科技手段之一，对于国家安全和利益造成极大危害，因此《反间谍法》将其作为重点打击的违法犯罪行为之一。

首先，关于《反间谍法》第十五条中“专用间谍器材”的表述来源于1993年《国家安全法》第二十一条，当时规定为“窃听、窃照[5]等专用间谍器材”。2014年《反间谍法》第二十五条进行了修改，删除了“窃听窃照等”的表述，修改为“间谍活动特殊需要的专用间谍器材”。关于何为“专用间谍器材”，《反间谍法实施细则》第十八条第一款规定，“专用间谍器材”，是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：（一）暗藏式窃听、窃照器材；（二）突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；（三）用于获取情报的电子监听、截收器材；（四）其他专用间谍器材。”但与此同时，2014年《反间谍法》第二十五条及《反间谍法实施细则》第十八条第二款均规定“专用间谍器材的确认，由国务院国家安全主管部门依照国家有关规定确认。”

其次，关于本条中的“非法持有、使用”的理解[6]。“非法持有”可以理解为非法保存、留藏专用间谍器材，即除依法从事反间谍、收缴专用间谍器材等工作的部门可以合法保留这些器材外，其他人以任何形式保留这些器材均属于“非法持有”。“非法使用”包括两个方面的内容：一是依法不得使用这些器材的人使用这些器材，既包括非法持有人自己使用，也包括向他人借来使用；二是依法可以使用这些器材的人，违反法律和有关规定，在不该使用的场合、时间或者对不该使用的对象使用。

最后，关于违法持有或使用专用间谍器材的法律后果，就行政责任而言，国家安全机关可以依据《反间谍法》第六十一条的规定[7]，针对当事人予以警告或者处十日以下行政拘留。如果构成犯罪的，司法机关可以依据《刑法》第二百八十四条的规定[8]，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

合规建议

鉴于当前通讯手段以及网络科技水平的飞速发展，建议外资企业需要坚持人防、物防、技防相结合的原则，针对员工日常办公使用的智能手机、笔记本电脑、打印机等OA设备、下载的应用软件及程序、网络设施、信息系统等加强安全防护。其次，境外人员应当主动对携带的电子设备做好必要的安全检查，避免误将可能受到网络攻击、或者被植入“木马病毒”后带有“窃听、窃拍、监听、跟踪以及截收信息”等间谍功能的电子设备带入境内使用，必要时可以聘请第三方专业机构进行检测，出具相应检测报告。第三，外资企业人员在参与境内涉密单位（特别是属于被列入《反间谍安全防范重点单位名录》[9]内的企业，一般是指重要国家机关、国防军工单位和其他重要涉密单位以及重要军事设施的管理单位、涉及经济安全、科技安全、以及数据、网络、生物、太空等新型领域安全等重点领域单位[10]）或涉密项目时，应当严格遵守保密协议以及涉密载体相关法律法规[11]的要求，定期对参与项目工作人员进行反间谍安全防范教育、培训以及离职管理，事先与其签订《安全防范承诺书》，在开展业务时避免将带有拍照、录音、录像以及联网功能的电子设备带入涉密场所使用，或将具有该等功能的机动车辆驶入涉密场所及其周边停放，避免使用非指定电子设备、介质或路径传递敏感文件资料或数据信息，以免造成失泄密隐患以及相关国家安全法律风险。

回答：为了降低间谍活动的风险，防止境外情报机构和各种敌对势力对我国重要国家机关、国防军工单位和其他重要涉密单位以及重要军事设施进行观察、窃密等间谍活动，我国早在2004年7月1日就颁布实施了“涉及国家安全事项的建设项目许可”（以下简称“建审许可”）制度[12]。此后，在2023年2月最新公布的《行政许可事项清单》[13]第113项明确规定，建审项目行政许可事项的中央主管部门是国家安全部，具体实施由设区的市级国家安全机关按照属地管理原则负责。主要职责是对重点要害单位周边安全控制区域内的建设项目实施审批和监管。但需注意，安全控制区域外的建设项目无需国家安全机关实施许可。

其次，包括建审许可在内的国家安全审查制度在法律层面被明确规定，最早出现在2015年《国家安全法》第五十九条，该条规定“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”

申请人可以事先通过登录“国家安全部建审许可服务网[14]”查询和了解国家安全机关实施建审许可工作的法律依据、建审许可办理流程以及相关规范要求后，前往属地政务服务大厅、办事窗口或通过线上渠道提交建审许可申请材料，国家安全机关将依法进行受理、审查、决定等，具体流程如下图：

建审许可事项最早于2018年12月被列入了国家发改委和商务部联合发布实施《市场准入负面清单（2018年版）》[15]第42项，明确将其纳入“未取得许可或履行法定程序，不得从事相关工程建设”的许可准入类事项，最新版《市场准入负面清单（2022年版）》[16]第39项对此予以了保留。

在安全控制区域内违法新建、改建、扩建建设项目的，根据《反间谍法》第五十七条规定，国家安全机关可以责令改正，予以警告；拒不改正或者情节严重的，责令停止建设或者使用、暂扣或者吊销许可证件，或者由国家安全机关建议有关主管部门，依据相应的法律法规作出处理。

合规建议

外资企业需要结合本次《反间谍法》新增第二十一条的规定内容，准确理解申请建审许可的前提条件。（1）不是所有的国家机关、国防军工单位和涉密单位以及军事设施的周边建设项目均需要办理建审许可，只有同时满足属于“重要”的被保护目标，且在其周边划定的“安全控制区域内”这两个前提条件的建设项目才需要向国家安全机关申请办理行政许可手续。鉴于本条为新增条款，因此2017年公布实施的《反间谍法实施细则》中并未规定何为“重要”的判断标准，实践中，通常需要由国家安全机关会同有关部门、单位等结合被保护目标的具体情况研究确定，不过前述的《反间谍安全防范重点单位名录》具有一定参考价值。（2）只有“新建、改建、扩建”的建设项目属于许可对象，其他建设项目即使位于安全控制区域内也无需办理建审许可。例如，针对位于安全控制区域内的建设项目进行拆除施工，又或者涉及区内房屋、地上物的销售、租赁以及转让等交易行为，无需办理建审许可。此外，如果外商投资企业从事区内房屋以及建筑物相关交易可能涉及国家安全审查问题时，应当根据《外商投资法》[17]第二条以及第三十五条[18]等相关法律规定，依法办理外商投资安全审查手续。

《反间谍法》第三章规定了国家安全机关具有的调查处置权，其中第二十三条是关于国家机关依法行使反间谍调查处置职权的纲领性条款，规定权利来源分别是《反间谍法》以及其他法律，有关国家安全机关的行政性职权整理如下图：

其次，根据《刑事诉讼法》的有关规定，国家安全机关办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。2015年《国家安全法》第四十二条第一款还规定：“国家安全机关、公安机关依法搜集涉及国家安全的情报信息，在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。”

合规建议

首先，本次《反间谍法》在修订过程中进一步完善和强化了对于相关个人、单位及组织合法权益的保护措施，其中新增的第三十一条明确规定了国家安全机关工作人员在采取调查处置措施时的执法规范要求，既包括对于执法人数的要求，也明确了有关执法程序的规范要求。建议外资企业可以据此监督国家安全机关工作人员执法过程的合法性。

其次，为了便于外资企业准确理解以及配合国家安全机关采取的调查处置措施，现以第二十三条为例，就在实践中如何正确理解该条中规定的调查措施补充说明如下：

（1）关于国家安全机关行使职权时需要出示工作证件的规定，此处的“工作证件”主要包括工作证、警察证以及侦察证[19]等，其在实践中国家安全机关工作人员在执行不同任务时所需要出示的证件可能有所不同；

（2）关于国安机关查验相关人员 “身份证明”的规定，这里首先强调的是“查验”，而不是“扣留”，其次身份证明主要包括居民身份证、护照、有效签证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证等；

（3）关于国安机关可以向个人及单位问询有关情况的规定，需注意此处使用的是“问询”，而不是《治安管理处罚法》以及《刑事诉讼法》中使用的“询问”一词，相比后者而言，问询的对象更为广泛，程序更为简化，执法过程更为随机[20]；

（4）关于国家安全机关可以查看相关人员随带物品的规定，需要注意“随带物品”是国家安全机关工作人员依据本条行使查看权的范围，如果查看的对象超过“随带物品”这一范围，还需要其依据其他条款的规定，履行必要的法定审批手续。

最后，需要提示外资企业加以注意的是，在《刑事诉讼法》中针对危害国家安全的刑事案件存在如下图中列明的特殊性规定：

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