作者：金杜律师事务所 尹居全 宋苗
在违法转分包或发包给不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人的情况下，常常在具备用工主体资格的发包人、被挂靠人或营业执照被借用人与劳动者之间发生劳动争议，例如在建筑施工过程中，施工单位将某一部分的施工内容分包给不具备用工主体的承包人（实际施工人），其中尤为激烈的矛盾体现在劳动者发生工伤后，应由谁来承担赔偿责任？对于这一问题，涉及如何认定其法律关系且由谁来承担责任两个层面的问题。各地法院判决对此意见不一。
2015年12月1日，深圳市中级人民法院发布了《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（以下简称《裁判指引》），并附文《关于<审理劳动争议案件的裁判指引>的说明》（以下简称《说明》），对前述问题做出了解答。
发包人、被挂靠人或营业执照被借用人与劳动者之间的关系
关于如何认定劳动者与发包人、被挂靠人或营业执照被借用人之间的法律关系，有如下几种情况：（1）认为劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，劳动者发生工伤后请求工伤待遇基于人身损害赔偿，但其可以向违法转包人主张这一赔偿[1]；（2）以劳动者是否有充分理由相信承包人是代表用人单位为前提判断是否具有劳动关系[2]，该规定参照了民法中表见代理的有关规定，以劳动者是否明知或应知承包人代表用人单位作为衡量是否存在劳动关系的标准[3]。
尽管不少地方法院在自己的指导性文件中作出了相关规定，但是因其不具备法律效力，无法在判决中被援引，因此在司法实践中法院最为广泛引用的裁判依据是劳社部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《劳动关系通知》）中的相关规定，其中第四条规定为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。对于何为用工主体责任，不同的法院对此理解不同。在有些案件中，法院认为有用工主体资格的发包人对劳动者应当承担“用工主体责任”，但该用工主体责任不等于发包人与劳动者建立劳动关系，因此判决原被告之间不存在劳动关系[4]。然而在不少地方的判决中，法院据此认定承包人与劳动者之间存在劳动关系，并判决建筑施工、矿山企业等单位对劳动者承担支付劳动报酬、工伤赔偿责任[5]。
法院除参照上述规定外，更侧重于在个案中从争讼双方提供的证据判断实际用工过程中是否存在人身依附性、用工管理或劳动者的工作内容是否构成承包人的主要业务，以此作为判断是否存在劳动关系的标准。
在此次出台的深圳市《裁判指引》出台前，深圳市法院在类似案例中对于劳动者确认劳动关系的请求，如上所述，也是根据《劳动关系通知》的规定采取在个案中衡量的标准。但是《裁判指引》第五十八条的规定为以后审判此类案件提供了新思路，该条规定：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。
对于如何认定个体承包人、挂靠人、借用人与劳动者之间的劳动关系，制定《裁判指引》的过程中，出现了两种不同声音，即如果劳动者知道或应当知道存在承包、挂靠或营业执照借用关系是否会影响劳动关系的认定 。最后法院采用了客观性标准，即无论劳动者主观上是否明知或应知存在承包、挂靠或营业执照借用关系，均不予认可。经社会保险行政部门认定工伤的，根据《说明》第11条的解释，如果是基于劳动关系认定的，那么应当承认其与发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系；如果仅仅是依最高法出台的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》而认定工伤，则不能将此作为认定存在劳动关系的依据。
劳动报酬、工伤保险待遇的连带责任
司法实践总，当事人通常会请求法院判定存在劳动关系，并基于该关系请求用人单位承担相关责任。因此确定发包人、被挂靠人或被借用人是否承担支付工伤待遇、劳动报酬一般会以是否存在劳动关系作为基础。但在一些地方法院出台的指引中，二者也并非完全对应，仅规定建设工程的承包人和分包人共同承担劳动者的工伤待遇[6]。
《裁判指引》第五十八条也作出了类似规定：劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。这一规定意味着，劳动关系是否存在并不限制劳动者在工伤事故或支付劳动报酬中请求发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人承担连带责任。
就法律效力而言，《裁判指引》仅仅作为法官裁判的指导文件。但是也在一定程度上反映了法院的倾向。未来的判例中，不排除法院根据实际用工情况作出不同判决，但是可以肯定一点，如果没有足够有力的证据，劳动者请求确立与发包人、被挂靠人或被借用人之间的劳动关系将很难得到法院支持。但在这种情况下，劳动者仍可以在未确认劳动关系是否存在的情况下，向发包方等实际用工单位主张劳动报酬及工伤保险待遇。
注：
1 参见《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第十四条、第十六条规定。
2 参见《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答>、<关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答>的通知》第十条。
3 但这一标准并没有在上海的司法判例中被广泛适用，例如上海市普陀区人民法院作出的杨军辉与上海宏善消防技术工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案判决等。
4 参见重庆泰兴农业开发有限公司与万焕忠确认劳动关系纠纷一案。
5 具体案例可参见湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司与贺祖玉确认劳动关系纠纷案、北京博泰鑫源彩钢有限公司与敖春山劳动争议案等，但在有些判决中，法院不直接认定发包人与劳动者之间是否存在劳动关系，仅判决要求发包人承担用工主体责任，与个体承包人共同承担连带赔偿责任。
6 参见《广东省高级人民法院关于印发<广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第二十七条规定；《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第二十九条第2款、第3款规定。
