同是逃税，为啥“代购”判了10年？

从舆论热点来看，大家并未质疑法院认定的事实和对应的证据，自媒体和网民的关注点在于：“淘宝代购店主被判十年，逃税女星却只需补税。这量刑公平吗？”[1]此事一出，代购们更是陷入集体恐慌，结合马上就要实施的《电子商务法》，这个新兴行业最近是否“被针对”了？

根据《海关法》第四十六条、四十七条的规定，个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限；进出境物品的所有人应当向海关如实申报，并接受海关查验。如果入境行邮物品超出合理、自用范围，应办理退运手续或者按照货物规定办理通关手续。游某在香港成批量采购并运往内地销售的知名服饰显然超出了个人自用的范畴，因其具有贸易性质，代购入境的服饰已经不是海关法意义上的“物品”而是“货物”。从审判书提供的事实可以推知，无论游某采用快件邮寄、“水客”偷运或自行携带入境中的哪有方式，其均未向海关如实申报，很可能在通关时漏报、瞒报、伪报了商品名称、数量和价值。因此，游某的行为完全符合走私罪“逃避海关监管、偷逃应缴税款”的构成要件，属于“化整为零”、“蚂蚁搬家”式的涉税走私。

从定量上看，《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税（增值税、消费税）的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。[2]

对于出售走私货物时缴纳的增值税是否应从“应缴税额”中扣除曾经有过争议。由于行为人在出售走私货物的过程中应买方要求会提供增值税发票，可能缴纳了部分增值税，因此有人提出，在认定行为人走私犯罪偷逃应缴税额时，应当将行为人已经缴纳的增值税从走私偷逃应缴税额中扣除。我们认为这种抵扣计算是不合理的：

• 第一，走私行为人出售的走私货物来源非法，因此不可能提供真实的销项发票，其为出售走私货物而开具的增值税专用发票一般也属于虚开增值税专用发票的违法行为；

• 第二，行为人为出售走私货物而开具增值税专用发票并交纳增值税，实质是走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种变通手段，并不应当影响对走私行为的定罪和对逃税金额的计核。[3]

鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将嫌疑人因出售走私货物而缴纳的增值税从其走私偷逃应缴税额中扣除。

对个人而言，走私普通货物、物品的起刑点是10万元，偷逃税款10万元以上不满50万元的，属于“偷逃应缴税额较大”；偷逃税款50万元以上不满250万元的，属于“偷逃应缴税额巨大”；偷逃税款250万元以上的，属于“偷逃应缴税额特别巨大”。[4]经海关核定，游某偷逃税款共300多万元，属于“偷逃应缴税额特别巨大”。根据《刑法》走私普通货物、物品罪的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。至于缉私部门对走私犯罪关税金额的追溯期是否应受到《海关法》的限制，我们认为《海关法》追征关税期限的要求显然不能限制《刑法》有关犯罪追诉时效的规定。因此，从实然的角度考虑，法院判处游某有期徒刑10年、并处罚金550万元，已经是考虑到游某具有如实供述犯罪事实、认罪悔罪等情节，从轻处罚的结果了。

事实上，代购入刑已有先例。2014年，离职空姐李晓航同样因为代购生意涉嫌走私被判处有期徒刑3年。本案之所以引起了广泛的关注和讨论，主要是有某女星逃税案的处理结果做参考。同样是涉税，一个逃税过亿，只受到了补缴税款和罚款的行政处罚，一个逃税300万，被判刑10年还有罚金，从逃税金额上对比，难免会让人产生质疑，甚至揣测明星身份影响了执法司法的公正性。

某女星逃税过亿，为何不追究刑责？一切还要从2009年《刑法修正案（七）》的出台说起。《刑法修正案（七）》不仅将刑法第二百零一条的“偷税罪”改为了“逃税罪”，对行为方式进行了概括规定，还增加了纳税人初犯免责条款。刑法第二百零一条第四款规定，“有第一款行为（笔者注：即符合逃税罪犯罪构成要件），经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”张明楷教授称本条为逃税罪的处罚阻却事由，即“任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理，税务机关没有处理的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。”[5]因此，江苏省税务局对某女星及其担任法人的企业追缴税款、滞纳金，处以罚款共计8.84亿元完全是依法办事，侦查机关未介入也并非“玩忽职守”。针对网友对游某“代购”案判决的质疑，“广东省高级人民法院”公众号也撰文解读判决依据，特别强调了逃税罪具有行政前置的入罪机制，而走私普通货物罪偷逃应缴税额达到人民币十万元以上即可入罪。[6]

但执法司法的公正并不能完全消除大家对两个案件处理结果感觉上的“落差”，实然层面的法律适用也不影响我们更深入地反思应然层面的立法原理。

对于某女星逃税案，公众的目光聚焦于“初犯免责条款”的设立是否合理。从立法目的角度解释，刑法做出如此规定无外乎为逃税人铺设一条改过自新的“黄金桥”，激励逃税人主动补缴税款、滞纳金及罚款，既展现刑法的谦抑性又便于税务机关追缴税款和罚款。[7]但这样的制度设计在实践中存在走形为“富人立法”的可能性，某女星逃税案的处理结果就被不少网民质疑为“有钱人花钱免罪”、“逃成功就大赚、不成功仅仅补缴加罚款”[8]其次，刑法为行为人设立了多条“黄金桥”通道，包括犯罪中止、自首、立功、主动退赔退赃等等，但为何要在众多经济类犯罪中单独为逃税罪设立一项免责条款？为何涉税走私、内幕交易、虚开发票没有相应的免责条款？这些商榷理由让我们反思是否有必要采用有梯度的刑罚规制手段替代现在的“初犯免责条款”。

对于这两个案件处理结果的对比，很多专家都解释了逃税与走私的不同性质、不同法律规制，观点可以概括为：逃税罪与走私罪属于不同的刑法章节；逃税罪逃避的是以经济单位和公民个人在国内经济活动中所产生的应税收入额或应纳税所得额，征收机关为税务局；走私触犯的是国家对货物贸易、边境管理、海关管理等等的管理秩序，而不是简简单单的偷逃税款，关税的征收机关为海关。因此，二者没有可比性。

真的没有可比性吗？这两个罪名都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，都具有牟利动机，都可能采用欺骗、隐瞒手段，都造成了国家税收流失的结果，只不过涉及的监管秩序、征税机关和涉及税种不同罢了。但我们没有理由认为海关监管秩序优先于税收监管秩序，关税和海关代征税相比于所得税更值得法益保护。涉税走私逃避的进口增值税和消费税只是由海关代征，真正的征税主体仍是税务局，而国家目前正在逐步降低进口关税，在此背景下，我们难免要商榷这两个案例反映出的刑法在部分犯罪构成和刑罚体系上的不协调。

因此有人提出，是否可以从立法层面对走私普通货物罪的量刑进行解释？对于偷逃关税部分适用刑法一百五十三条，偷逃增值税、消费税部分适用刑法二百零一条，当走私行为同时触犯两个法条时，根据想象竞合理论，从一重罪论处。由于偷逃增值税、消费税适用二百零一条可能补税免罚，那么在目前我国关税税率平均水平降至7.5%的情况下，[9]根据现行走私犯罪量刑标准，可以实现事实上的少罚、慎罚，同时实现国内税收与国际税收在法益保护上的大致平衡。

据了解，代购行为起步于留学生或在国外工作的人回国时帮亲朋好友带一些国内难以买到或价格高昂的物品，如手表、书籍、化妆品等。由于存在套利空间，代购逐渐向商业化的方向发展，但从事代购生意的人群仍集中于留学生、空姐、导游等经常出入境的群体。随着互联网的兴起，“买全球”越来越容易，代购也迅速成为一种新兴职业并呈指数化发展。如今，代购早已“飞入寻常百姓家”，从宏观上看，这是一个“没有生产，只有流通”的万亿级行业；从微观上看，谁的朋友圈里没几个做代购的朋友。

但是最近《电子商务法》的出台、海关的严查和游某因“代购”被判刑等一系列事件让人感觉代购行为“被针对”了。其实国家关于旅客携带行李物品进境征税的规定，以及进出境个人邮递物品管理措施早在2010年就已出台。只不过海关对入境行邮物品采取抽检的检查方式，可能存在让部分代购蒙混“过关”的情况。但随着海关执法越来越规范，对违法行为的纠察必然更加严厉，要说“被针对”，那也是未如实申报、依法纳税的违法代购行为“被针对”，而且是一直“被针对”。

代购分携带商品入境和邮寄商品入境两种模式，同样，海关对于携带商品入境和邮寄商品入境也有两种不同的监管方式。

• 根据海关总署2010年第54号公告，进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的，海关予以免税放行，单一品种限自用、合理数量，但烟草制品、酒精制品以及国家规定应当征税的20种商品等另按有关规定办理。进境居民旅客携带超出5000元人民币的个人自用进境物品，经海关审核确属自用的，海关仅对超出部分的个人自用进境物品征税，对不可分割的单件物品，全额征税。
  

• 根据海关总署2010年43号公告，个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元人民币；寄自或寄往其它国家和地区的物品，每次限值为1000元人民币。个人邮寄进出境物品超出规定限值的，应办理退运手续或者按照货物规定办理通关手续。但邮包内仅有一件物品且不可分割的，虽超出规定限值，经海关审核确属个人自用的，可以按照个人物品规定办理通关手续。个人邮寄进境物品，海关依法征收进口税，但应征进口税税额在人民币50元（含50元）以下的，海关予以免征。近日生效的《中华人民共和国进境物品进口税率表》如下：
  

即使代购人不知道上述关于行邮物品详细的征免税规定，起码也应当知道自己负有向海关如实申报的义务。实际上，大多数代购并不是不知法者，而恰恰是精心计算过纳税成本后发现，如果足额缴税，利润空间将会严重压缩，可能价格竞争力还不如跨境电商，考虑到出入境的一系列成本，甚至会入不敷出，因此才会选择铤而走险。

根据《电子商务法》的规定，网上代购经营者同样属于电子商务经营者。为了实现“易辨识、可溯源、能追责”的交易安全和便利监管目的以及维护线上线下标准统一的商主体登记公示制度，明年《电子商务法》生效后，网上代购经营者也要进行市场主体资格登记，依法履行纳税义务。如此一来，代购可能会面临更强的监管和更高的运营成本。代购之路，究竟路在何方？

这个问题的根源在于境外代购同跨境电商一样，既不属于非贸易进出境，也不属于传统意义上的国际贸易，而是处于二者的交叉地带，无法纳入现行海关监管体系。二者的区别在于“4.8新政”出台后，跨境电商找到了属于自己的“靠山”——在单次2000元，年度20000元的交易限值内，跨境电商零售进口商品可以享受关税税率为0%，进口环节增值税、消费税按法定应纳税额70%征收的税收优惠，而目前暂时还没有专门针对代购这种C2C模式的优惠政策。从目前的商业模式看，在严格合规的情况下，海外代购的优势可能局限于：第一，从海外带回在境内难以获得的商品；第二，利用个人邮寄进境物品具有50元免征额度的优势，做小额直邮交易。

思必出位，所以究天人之际；行必素位，所以应人事之常。从学术的角度，我们可以对代购涉嫌走私的量刑幅度提出商榷，但从实践的角度还是要提醒每一位电子商务经营者杜绝侥幸、合规经营。同时，今年年底跨境电商过渡期监管政策将会到期，届时颁布的新政策是否会给代购行业分一杯羹？《电子商务法》第十一条不仅规定了电子商务经营者有依法纳税的义务，也规定了其可以依法享有税收优惠，针对融合了海关法上非贸与贸易性质的C2C商业模式，其可能享有何种优惠政策？我们将持续关注。 

[1]包括“新闻建外14号”在内的多家公众号以此为标题（或类似标题）发布文章。在“观察者网”、“第一财经”、“新浪财经”等博主发布/转载该微博后，大量网民发出“都是逃税，怎么量刑差异这么大”的疑问。

[2]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款。

[3]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，北京：中国法治出版社，第262-263页。

[4]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款。

[5]张明楷：《刑法学（下）》，北京：法律出版社，第813页。

[6]参见“广东省高级人民法院”公众号文章《【裁判者说】海外代购成走私？获刑十年判太重？》。

[7]陈有西律师认为“对于大量逃税，设一道门槛，防止刑法的滥用，是一个不得不进行的、有利于人民的法律制度。很多人没有认识到，这种立法的先进性和人道性。”

[8]《法制日报详解范冰冰偷逃税问题法律热点：为何最终免于刑罚处罚？》，https://new.qq.com/omn/20181006/20181006A0878B.html，最后浏览日期：2018年11月8日。

[9]参见国务院关税税则委员会办公室有关负责人就自主降低关税总水平答记者问，2018年9月30日。