金杜ABS法律主题月 | 知识产权资产证券化法律问题初探

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 1. 知识产权的规范体系

按照权利内容的分类，知识产权包括人身权利和财产权利。知识产权中的人身权利是与智力活动成果创造者的人身不可分离的专属权，比如著作权中的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权；知识产权中的财产权利是指享有知识产权的人基于这种智力活动成果而享有的获得报酬或其他物质利益的权利。

而我国目前知识产权的立法体系，更多是基于智力活动成果的分类进行规范的制定，举例如下：

2. 知识产权证券化的可行性

我们日常生活会遇到诸多类似场景，如某视频网站准备引进年度十大火爆电视剧独家播放，并向电视剧制片者相应支付巨额报酬，该视频网站能否将其对电视剧制片者的付费报酬打包进行供应链证券化？某公司获得了英超球赛的网络独家转播权及分播许可权，它能否将球赛的分播许可产生的收益作为基础资产进行证券化？某公司旗下签约了众多高产网络红文作者，它能否将这些网络红文的版权收益作为证券化的现金流偿付来源？某公司发明了一种智能分析特定人群消费行为特征的云数据软件系统，并大力推广给相关公司用于客户行为分析、拓展获客渠道等，它能否将软件许可使用费证券化？某奶茶品牌采取加盟连锁模式，品牌商标的使用许可费能否进行证券化？

上述举例描绘了知识产权证券化本土应用的若干可能场景，在影视或音乐产业、高科技领域、名牌产业领域，知识产权的商品销售、许可使用、质押融资、权益性投资都能产生相对稳定的现金流。知识产权证券化是指融资人将其所拥有的知识产权及/或其衍生权利作为基础资产，并将基础资产转让给特定目的载体（SPV），经过必要的信用增级安排后，由特定目的载体（SPV）发行可流通的证券，特定目的载体（SPV）以基础资产产生的现金流作为证券的偿付来源。

我们可以看到，知识产权证券化的基本交易架构依旧没有脱离常规资产证券化的交易架构模式，那么，关于知识产权证券化的探讨可以回归到几个本源问题：什么类型的知识产权可以证券化？在证券化过程中应当如何筛选资产？如何设置交易机制和增信措施？如何应对知识产权的价值贬损及侵权？如何完善信息披露？

1. 资产筛选

我们认为，适格证券化的知识产权的筛选可以从两个基本面向展开：（i）财产权利；（ii）可转让性。

（i）财产权利

如文章开篇所述，按照权利内容分类，知识产权可分为人身权利和财产权利，财产权利体现的是知识产权的商业化运作属性，商品化利用及有偿许可使用的形式包括开发生产某项知识产权产品并通过销售该产品获取收益、通过许可被授权人使用某项知识产权而获取许可使用费收益等。在满足财产权利属性的前提下，适格证券化的知识产权及其衍生权利还须满足：权属明确并可特定化，能够产生独立、可预测的现金流。

就权属明确并可特定化而言，知识产权的权利人获得其智慧成果的独占性权利依赖于法律法规的认可或授予，应当能够进行清晰界定，在资产筛选实操中，又可具体细化为知识产权的权利人界定以及知识产权本身类型的界定。与高同质性、高标准化的融资租赁、应收账款等目前证券化操作已较为成熟的资产类型相比，知识产权的权利人界定及知识产权本身类型的界定则要复杂得多。以著作权为例，在著作权归属方面，《著作权法》第十一条至第十九条对创作作品、改编/翻译/注释/整理作品、合作作品、汇编作品、影视作品、职务作品、受委托创作作品、美术作品的著作权归属进行了分类并作详细规定；在著作权类型方面，《著作权法》第十条将著作权细分为4项人身权和13项财产权，对于13项财产权利，著作权人可以许可他人行使权利并依照约定或者法律有关规定获得报酬，著作权人也可以向他人全部或者部分转让权利并依照约定或者法律有关规定获得报酬。

就能够产生独立、可预测的现金流而言，重点关注因素主要包括知识产权本身的权利存续时间以及知识产权收益依托的法律关系存续时间。就知识产权本身的权利存续时间而言，主要由法律强制规定，例如，《专利法》规定发明专利权的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期为10年；《商标法》规定注册商标专用权的有效期为10年并且可申请续展其保护期；《著作权法》规定，对于公民的作品，著作权中财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，对于法人或其他组织的作品，著作权中的财产权保护期至作品首次发表后50年。就知识产权收益依托的法律关系存续时间而言，如前所述，知识产权的财产权体现的是知识产权的商业化运作属性，商业化运作过程中所依托的法律关系存续时间长短直接决定了该项知识产权及其衍生权利所产生的现金流的持续稳定性。以发明专利许可使用费为例，《专利法》规定的专利保护期限都比较长，但专利权人仅仅持有专利是无法获得任何现金收益的，他只有基于该专利制造、使用、销售相应产品，或者许可他人基于该专利进行前述行为，才能获得相应收益，而通过专利权人许可他人使用专利在双方之间形成的法律关系，决定了专利权人在这段法律关系存续期间能够获得的收益的可预期性和稳定性。

（ii）可转让性

依旧如文章开篇所述，我国目前知识产权的立法体系，更多是按照智力活动成果的种类进行划分的，将知识产权在法律层面分为著作权、专利、商标三大类，并分别以《著作权法》、《专利法》、《商标法》加以规范。

对于著作权的转让而言，根据《著作权法》第二十五条，转让著作权中的财产权，应当订立书面合同。根据《著作权法实施条例》第二十五条，与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。《计算机软件保护条例》第二十条、第二十一条，转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。

对于专利权的转让而言，根据《专利法》第十条，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

对于商标的转让而言，根据《商标法》第四十二条，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

2. 交易机制

由于知识产权的无形资产特性，其在商业化运作收益的方式上根据权利类型的不同有所区分，例如文学作品作者可通过自行或授权他人出版、发行、改编成影视作品等方式获得收益，计算机软件作者可通过授权他人使用计算机软件收取授权费，商标使用人可通过其主营商品和服务上该商标产生的品牌效应获取收益，专利权人可通过自行或授权他人生产制造并销售相关专利产品获得收益。纵观这些商品化利用及有偿许可使用的收益方式，我们可以发现，知识产权在其价值表征上有如下共通特性，可重复授予性、可分割性、价值不确定性、侵权高发性。

这类特性导致知识产权及其衍生权利的价值与权利的商业化运作收益方式以、权利的维护及使用方式密切相关，进一步而言，影响知识产权证券化的基础资产现金流的主要风险包括：

（i） 入池资产的错误选择或资产价值虚高评估；

（ii）入池资产真正的权利主体存在不准确认定或错误认定；

（iii）入池资产可能超过法定保护期而进入公共领域，使得权利人失去知识产权保护；

（iv）相关知识产权因技术发展被淘汰或价值减损；

（v） 知识产权遭遇侵权诉讼或违约诉讼。

因此在交易机制的架构、资产服务机构的安排、特殊事件警戒阈值的设置、后备资产池的补充等方面，我们建议综合考察入池知识产权的本身特性及登记情况、入池资产价值贬损的主要影响因素、同类市场产品的盈利模式和更新速度、权利使用人的权利维护及使用方式、权利许可是否具有独占性、单一知识产权入池金额占比等因素。具体举例如下：

针对知识产权的可重复授予性，可利用该等特性设置资产置换机制，当某一被授权人发生经营不善、破产进而无力支付授权许可费时，资产服务机构可迅速授权新的被授权人，以缓释知识产权权利人因此受到的损失，提高知识产权的变现价值的稳定性。

针对知识产权的可分割性，在资产筛选入池时，可在兼顾入池资产分散度的前提下，优先选择具有独占性的权利许可，在考察某项知识产权的归属时可以综合审阅相关书面合同/协议、能够依法认定的证明材料及登记文件等，以保证对知识产权的权利主体的准确识别和判断。

针对知识产权的价值不确定性，鉴于权利人对知识产权的良好维护是知识产权保值增值的关键要素，建议将资产服务机构的浮动服务报酬与基础资产的超额收益挂钩，以促进资产服务机构对基础资产的持续良性管理，尽量消减入池资产价值由于消费者偏好、替代品出现、科技发展等受到的不利影响。同时可在信用事件中根据入池资产价值贬损的主要影响因素设置相关的警戒阈值，以便危机事件发生前能够起到预警效应，及时启动资产赎回、担保偿付、提前终止等兑付救济措施。

针对知识产权的侵权高发性，可以设置后备资产池，当知识产权发生侵权或被侵权而导致基础资产陷入法律诉讼争议时，或者知识产权的无效申请和异议申请导致其权利状态处于不稳定中时，可由原始权益人提供新的优质知识产权资产作为后备资产池进行补充。

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