对我国证券行政执法和解制度适用条件的反思与展望（下）

对《实施办法》规定

的证券行政执法和解适用条件的反思

由于证券行政执法和解适用条件的重要地位，《实施办法》单辟专章，规定了积极和消极两类适用条件。

其中，《实施办法》第六条规定了四点积极条件，即在下述情形完全满足的情况下可以适用和解程序：（1）案件经过了必要的调查程序但案件事实或法律关系尚难完全查实；（2）和解有利于实现监管目的、减少争议、稳定和明确市场预期、恢复市场秩序、保护投资者权益；（3）行政相对人有意补偿投资者损失；（4）不违反法律法规的禁止性规定、不损害社会公共利益和他人利益；同时，出于“试点”的性质考虑，对于中国证监会派出机构负责查处的案件，在试点期间不适用和解程序。[1]对于消极条件，《实施办法》则在其第七条规定了以下三类：（1）违法事实清楚、证据充分、法律适用明确、依法当罚的；（2）涉嫌犯罪应当移送刑事的；（3）中国证监会基于审慎监管原则认为不适宜和解的。[2]

如我国学者所指出的，《实施办法》在制定过程中吸收了大量域外立法的经验，体现了证券行政执法和解的精髓和核心制度，[3]在适用条件的问题上亦不例外。结合前段论述可以看出，《实施办法》规定的适用条件（尤其是积极条件）基本上都可以从域外法中找到出处，而同时规定积极和消极条件的路径，也与香港地区的选择相一致。并且，在宏观上，《实施办法》也体现了大陆法国家和地区对于行政和解的普遍思维，即较严格地限制证券行政执法和解的适用范围。总体而言，在我国尚未制定完善的行政程序法、且《证券法》也未规定证券执法和解制度的情况下，《实施办法》所展示的立法成果是值得充分肯定的。但与此同时，关于其能否带来良好实施效果的问题，则殊值深入分析。

如前所述，《实施办法》规定的和解条件鲜明地体现了大陆法系行政法的思维模式，在积极条件上即对证券行政执法和解的适用作出了严格限制，而这种限制的程度又显然超过了其他大陆法国家的一般标准。

德国学者指出，行政机关与行政相对人达成和解时，“应当注意维持行政合法性的利益对裁量或者和目的要件提出了严格的要求。尤其是根据调查原则和证明责任原则，不宜草率适用和解合同这种活动方式。”[4]基于这种认识方式，德国学者认为达成行政和解合同的普遍条件是：“（1）存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态；（2）这种不确定状态不能查明或非经重大支出不能查明；（3）通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。”[5]而与德国行政法学界形成的共识所不同的是，《实施办法》摒弃了案件事实或法律观点“非经重大支出不能查明”的和解条件。

仅从文义上看，《实施办法》就并未提到执法成本对启动和解的影响。同时，结合《实施办法》关于和解受理程序的规定，行政相对人的和解申请最快也要在立案后4个月左右才能得到受理，[6]但中国证监会于2015年公开通报的一项数据则显示，当年证监会系统立案案件的调查周期平均为86天，较上年减少40天。[7]这种对比表明，即使在中国证监会的调查没有“增速”的情况下，在和解申请得到受理的时间内，很大一部分案件可能已经调查终结、进入了事先告知程序，即通过调查程序查明了事实和法律关系。更何况，《行政和解》还规定，和解协议达成前，不中止对行政相对人的调查工作。[8]上述规定某种程度上意味着，在《实施办法》规定的积极和解条件，并没有将执法成本作为主要考虑的问题。本文认为，《实施办法》的这种规定方式是值得讨论的；出于执法成本考虑而适用和解，应当被视为是证券行政执法和解的适用条件之一。

首先，证券监管部门在调查过程中发生的直接成本是显而易见的。证券监管理论指出，“证券监管者和市场一样面临着信息不完全或信息不对称的困境。证券监管者所掌握的信息也是有限的这一事实意味着监管部门在收集、分析、处理、反馈证券市场的相关信息时所面对的成本是十分高昂的。”并且，根据交易费用理论，监管的成本过高而使得某些监管措施无法实现，是证券监管难以逃避的现实。[9]此时，如果完全摒弃其他方式以代替刚性的监管方式、不留任何余地，显然是得不偿失的。事实上，《实施办法》出台前，中国证监会自身也并不否认执法成本对于作为和解条件的合理性，[10]至于《实施办法》为何未将该等考虑纳入其中，本文暂未检索到资料可考。

其次，即便证券执法可以不考虑金钱成本，采取“不惜一切代价”的态度开展调查活动，但所谓“执法成本”也不仅指金钱，及时稽查原则所要求的时间成本也应当考虑其中。及时稽查原则是证券市场稽查的重要原则之一，其要求证券监管部门应当在一定期限内及时调查并作出决定，从而尽快消除证券违法行为对市场产生的不良影响。[11]而实践中，导致涉嫌证券违法的案件长时间不能查清的重要原因就是调查取证困难，或者法律关系由于制度缺位或案件具有特殊情况等原因不能厘清，[12]这恰恰也正是开展证券行政执法和解制度的重要理由，能够论证执法成本作为和解条件的合理性。

从另一个视角来看，在我国现行法体系下，不仅仅是在中国证监会最终作出行政处罚决定后行政相对人才会受到实际的惩罚，中国证监会的立案调查程序本身也会对行政相对人，尤其是上市公司产生实质上的制裁效果。经过总结，被中国证监会立案调查对上市公司可能产生的负面影响至少有6项之多，涵盖上市公司再融资、并购重组等多个方面[13]；同时，由于被中国证监会立案调查属于上市公司应信息披露事项，在未有最终结论前，该事项也可能对上市公司股价、声誉、信誉等方面造成负面影响。这样的监管体系也同样要求，证券监管部门必须要严格落实及时稽查原则，否则即使最终能够认定行政相对人构成违法，其实质上所受到的制裁也很可能已经远超过行政处罚本身的效果，这种结果难言公平。

如前所述，由法律规定证券行政执法和解的消极条件，也是一些国家和地区在和解条件问题上选择的路径，但是，《实施办法》对消极条件的具体规定，又与相关域外立法存在明显不同。其一，在德国及我国台湾地区等大陆法系立法中，鲜见法律对于证券行政执法和解消极条件的规定。尽管德国《行政程序法》存在“但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限”的表述，但这种规定实际上是一种积极条件而非消极，即强调的是行政机关认为达成和解能够实现行政管理的目标是和解的适用条件之一。其二，在美国、香港等规定了消极条件的相关立法中，这些消极条件都体现了立法者非常明确的目标。例如，从前文介绍的美国《1996年行政争议解决法》的规定中不难看出，在强调证券行政执法和解ADR属性的情况下，美国法所规定的消极条件实质上是立法者所认为的不宜适用ADR程序、而只能由行政机关主导作出行政措施的情形。而香港法中所规定的消极条件则是：

• 失当行为涉及不诚实行为 ；

• 有关人士有很大可能再次作出类似的失当行为；以及

• 有关人士的失当行为非常严重 ，须及时令该人离开业界，因为如他留在业界，会危害投资者的利益和市场操守。[14]

可见，香港法关于消极条件的规定实际上是在强调证券监管执法的预防效果。

在《实施办法》出台前，无论是我国理论界还是《实施办法》的制定机关都对证券行政执法和解制度进行了大量基础性研究，也对该制度的优越性给予了充分肯定，并在不同场合公开表达了这种观点。[19]然而，证券行政执法和解的制度优势并不是制定了《实施办法》就会天然产生，而是和解制度被成熟运用后才能带来的效果。在此意义上，我国证券监管机构在当前的目标应当是通过《实施办法》的施行，使证券行政执法和解制度尽快运用起来。即便是出于试点考虑，认为和解的适用条件必须加以较严格的限制，[20]但这种限制也应当谨慎考虑，否则在试点阶段就将出现“无点可试”的结果。

对适宜开展证券

行政执法和解的案件类型的讨论

近年来，在“依法监管、全面监管、从严监管”的政策指导下，中国证监会查处的案件数量大幅上升。但另外一个必须承认的事实是，我国关于规制证券行政违法行为的相关立法工作在近年来陷入了发展相对缓慢的状态。在法律层面，《证券法》修订工作一直未能完成，[21]在证监会具体规则层面，关于信息披露违法的认定规则、关于证券市场操纵及内幕交易的认定指引在制定多年后也没有根据实施情况进行更新。[22]而我国行政处罚法又强调处罚法定，限制行政机关的自由裁量范围。由此，便可能产生一定的矛盾。一方面，证券违法行为监管立法一旦对某一问题规定得不尽明确或落后于监管需求，证券监管部门在认定证券违法行为时就不免会遇到困难；另一方面，中国证监会由于监管执法的职责所在，未免要在法律规定不甚明确的情况下创设先例，但这又不符合限制行政机关自由裁量权的行政处罚法精神。在此情况下，尽快检验证券行政执法和解制度的实施效果，也许是一项“破局”之举。

尽管在美国法中（如前所述），“由于创设先例的需求，要求案件有确定的或权威的处理结果”不属于能够和解的范围，但本文认为，我国的情况应当恰恰相反。对于存在创设先例的需求、但拟创设的先例存在较大争议的，应当暂时不创设该等先例。这是由于在我国的证券监管体系下，如果将中国证监会的行政处罚决定视作先例，那么该等先例是具备特殊性的。参照英国的先例制度，先例（precedent）可进行不同的分类。其中一种分类将先例分为宣示性先例和创制性先例，前者仅是适用既存法律的先例，后者则是创制和适用新规则的先例；另外一种分类是权威性先例与说服性先例，前者是必须遵循的先例，如对于下级法院而言，其上级法院的判决就有此效力，而后者则是仅具有参考价值的先例，如同级别法院的判例。[23]如根据上述分类，中国证监会作出的处罚决定首先应被视为宣示性先例，因为行政处罚的法定性，其不可能创制新的规则，而必须是适用既存法律，或在法律的框架下进行一定的解释；同时，其所作出的决定在证券监管领域内也是权威性先例，因为在集中监管体系下，中国证监会即是该领域内最高机构，其创设的先例（虽然没有法律规定，但事实上应当）具有必须遵从的效果。因此，中国证监会在创设先例时就必须要非常谨慎，因为这种先例一旦创设，在证券监管执法领域就会产生极强的权威效果，而一旦在未来被中国证监会自行推翻，也会有损其行政权威。

可见，在我国证券监管执法的现状下，证券行政执法和解“有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题”的制度功能应当被得到充分重视。如前中国证监会主席肖刚指出，监管机构经常会遇到“法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。”[24]如果证券行政执法和解制度能被成熟运用，则一方面能够避免制度供给的不足或缺陷、避免随意创设先例，另一方面又没有放弃监管，而是通过和解方式使个案得到了相对公平以及合乎监管目的的处理。

对于如何认定发行人、上市公司的董监高在信息披露违法案件中的责任的问题，一直是我国证券执法中的一项难点问题。从法律角度考察，尽管《证券法》第六十八条规定“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”，但设置信息披露违法行为罚则的《证券法》第一百九十三条实际上并没有明确规定上市公司董监高的责任，对于应当承担违法责任的个人，其表述是“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”。[25]实际上，将上市公司董监高全部纳入信息披露违法责任承担范围的最明确依据，是中国证监会制定的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，[26]其第十五条规定：“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”且不论这种推定责任的认定方式合理与否，在法律、行政法规没有规定上市公司全体董监高均应被推定为信息披露违法责任人员的情况下，《认定规则》的这种推定方式似也存在合法性质疑。

进一步而言，虽然中国证监会的《上市公司信息披露管理办法》及《认定规则》均规定上市公司董监高能够证明其已尽忠实、勤勉义务且不存在过错的可以免责，但《认定规则》所明确规定的免责事由似与“忠实、勤勉”无关，也并没有解释何种情形能够符合上述标准。[27]由此产生的后果是，尽管中国证监会也在澄清，指出上市公司董监高的责任不等同于严格责任，[28]但在中国证监会公布的相关行政处罚决定书中，几乎所有的上市公司董监高都不能“幸免于难”，其实际接受的免责理由范围也非常狭窄。[29]

但是，如果追究勤勉义务的本初含义，这项义务本不应当对董事提出过分高的要求，一是因为判断勤勉义务的标准在公司法上就是理性人标准（test of reasonable person），仅要求董监高应当尽到处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应尽到的注意，二是因为如果勤勉义务的标准过于严格，则可能导致没有人担任董监高。[30]尽管一般认为公众公司董监高的注意义务要高于私人公司，但是否应到高企到推定过错并且要将全部董监高纳入推定范围，想必也值得探讨。同时，勤勉义务作为一种注意义务，自然也要根据个人的能力和特定事件的性质来确定其在某一事件内所应达到的注意标准，目前这种对勤勉义务不区分情形、一概作出统一规定的做法是否合理，也是有待商榷的。更值得注意的是，在我国目前发生的上市公司信息披露违法案件中，有些违法行为是秘密进行的，这些行为由上市公司的个别人员决定和执行并对外保密，其他董监高不经调查难以发现；还有一些案件涉及隐蔽的财务造假，即使对于通晓财务会计知识的人员来说，如果不亲自履行一遍审计程序也难以发现。实践中，一些上市公司的董监高人员也提出了这样的质疑：“如果这些情形都不能成为免责事由，难道我必须要每时每刻关注董事长、财务总监的一举一动，并且每年自行对公司履行一遍审计程序才能称作勤勉尽责吗？”类似这种疑问，在我国现行规则下，似乎难以回答。正如一些专家所指出的，“世界上其他法域，几乎没有像我国这样因信息披露违法大面积、高频次处罚上市公司董事、高管的，尤其是处罚外部董事与独立董事。个中缘由，值得研究，我们的执法效果，也值得认真评估。”

我国《行政处罚法》没有就行政处罚的证明标准问题作出规定，但一般认为，行政处罚的证明应该达到“明显优势证明标准”，审理人员在心证上应达到“确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度”，如用百分比来比喻，该等证明标准的“优势或盖然性程度应当是80%左右。”[31]中国证监会制定的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》也持该等观点，于第二十六条规定：“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”但目前，中国证监会对于缺乏直接证据证明行为人知悉内幕信息的内幕交易案件普遍采用的是“接触知情人+交易相关证券”的推定方式，[32]其依据来源于最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的第5条，即“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立……（5）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”

中国证监会目前普遍采用的推定方式，显然是没有遵循“明显优势证明标准”的。尽管必须承认的是，内幕交易行为、尤其是行为人是否知悉内幕信息的证明在世界各国都是一大难题，如在美国，相当一部分内幕交易案件也是通过间接证据证明的。[33]然而，“通过间接证据证明”与“事实推定”完全不是同一概念，[34]一般而言，没有法律的授权，有权机关是不能轻易适用推定方式来认定事实的。如果认为，考虑到我国目前关于规制内幕交易的立法尚不完善、稽查执法经验尚不充分，而对于内幕交易行为又必须予以严厉打击，因而需要在一定程度上放宽认定事实标准的话，推定方式也应当作为一种例外或补充的手段，而非像现在这般成为内幕交易查处的“金科玉律”。

并且，从长远来看，如果一直坚持这种“推定”的认定事实方式，也会对内幕交易的规制效果及证券监管理论的发展产生不利的影响。具体而言，其一，在“推定”的事实认定方式下，对于同案中泄露内幕信息的行为人就无法进行查处，[35]而在立法上，泄露内幕信息行为与内幕交易行为是具有等同的危害性的；如此，就会产生一定的逻辑混乱。其二，在内幕信息传递多手的内幕交易案中，如果将“推定”方式视为科学，则势必会出现“二次推定”甚至“多次推定”的问题。尽管中国证监会在一起案件中以泄露内幕信息者为内幕交易者的代理人的理由认为该案中不存在“二次推定”，[36]但这种理由并不能解决全部的传递型内幕交易案件中存在的类似问题，也无法解决“多次推定”的问题，将很可能在未来导致法律适用不统一的结果。其三，内幕交易作为经典的证券违法行为类型，本身蕴含了广博的公司法及证券法理论，如果通过执法实践的深耕及经典案例的不断积累建立起完善的内幕交易规制理论体系，无论是对于内幕交易还是对其他证券违法行为的规制都具有重要意义。但如果广泛使用目前的“推定”方式，对内幕交易的查处人为地进行简单处理，将无益于我国内幕交易规制理论体系的建立，与域外同领域发展的差距也只能越拉越大。

关于如何认定单位是否构成证券行政违法，在当前的证券监管执法中也是一个争议较大的问题。根本原因在于，我国《行政处罚法》没有就单位构成行政违法的构成要件作出规定。同时，对于单位责任的认识，民法及刑法的理论与实践存在两种不同的思路。从民法视野内，单位往往具有法人的主体身份，对于与单位进行民事交往的相对人而言，该单位的内部人员就是单位的代表，故如果单位内部人员存在这种外观，则其对外民事活动产生的权利、义务及责任均应由单位承担。在刑法上，理论界与实务界对于单位犯罪构成要件的认识也较为统一，即该犯罪行为应以单位的名义实施、体现单位的意志、为了单位的利益，且犯罪所得归属单位所有。而从行政法的角度而言，行政责任处于介乎民事责任与刑事责任之间的地位，故应更偏重于哪条进路，殊难选择。

尽管在中国证监会制定的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》及《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中对单位责任采取了更偏重于刑法观点的认定方式，[37]但在执法实践中，中国证监会似乎也在民事和刑事两种进路的选择上显得摇摆不定。例如，在姜某操纵“甲醇1501”期货合约案中，[38]姜某时任某公司的总经理；对于该案应当认定单位责任还是个人责任，在行政处罚阶段就存在一定争议。一种观点认为，从民事法律关系角度，公司总经理在授权范围内设施的行为，且存在其他员工知悉并参与的情况下，其行为应视为职务行为，行为效力最终及于公司。但另一种观点则认为，本案中的单位由个人实际控制，违法行为也系个人决定和实施，该个人没有经过单位授权，也不存在能够证明单位授意个人从事违法行为的证据，故应当认定为个人责任。最终，中国证监会采取了后者观点，在该案中没有认定单位责任，[39]而本案的刑事判决则从认定单位犯罪的“单位名义、单位意志、单位受益”角度出发，认同了行政处罚的认定逻辑。[40]但是，在某信托公司内幕交易案中，[41]尽管也没有掌握该公司形成了单位违法意志的证据，但是中国证监会仍然裁断该公司承担了单位违法的责任，而并没有沿用前案的思路。

对上述争议问题，中国证监会总结认为，“若严格依据刑法‘三要件’理论来判断单位违法或个人违法，似乎行政违法行为中很难认定单位违法。因违法行为基本不体现单位意志，即便是单位授意而实施的违法行为，单位层面也不会留下任何相关的会议记录等作为证据，因此单位也不会承认。若以民商法基本原理为基础似乎又过于绝对……应结合案件的事实、证据、主客观方面具体情况，进行综合认定。”[42]可见，对于如何认定单位构成证券行政违法的问题，目前在中国证监会内部也没有形成共识。对此问题，可能还需要行政处罚法予以明确后方能有相对清晰的答案。

结论

边沁指出，某些情况下，一项行动的主要结果有害，但次要结果可能有益，而且其有益程度甚至大大超过主要后果的损害。[43]而法律的意义有时就在于通过实施而获取次要结果，如果制定了法律却不实施，就不可能产生对相关人的有益影响，上述论断在某种意义上也能理解为我国“政策试点”制度的合理性所在。对于证券行政执法和解试点而言，其产生的有害结果可能在于，和解的方式也许一定程度上宽恕了本该被予以制裁的违法者，但由于和解制度也会令其付出一定的代价，故这种有害结果是有限度的；然而，证券行政执法和解试点的有益结果则是明确并可以期待的，即证券监管部门可以根据试点的实施情况，进一步论证证券行政执法和解制度在我国环境内的适应性，积累经验、推动立法，最终使我国的证券监管体系得到进一步完善。两害相权，出于我国证券监管体系的长远发展考虑，目前更宜努力使我国的证券行政执法和解制度尽快试行起来，此系本文展开讨论的基础和企盼所在，即检视《实施办法》目前未能起到“试点”效果的部分成因，并提出相对可行的对策。

[1] 《实施办法》第六条规定：“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。    中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。”

[2] 《实施办法》第七条规定：“案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。”

[3] 如李东方教授指出：“这项《实施办法》是在大量学习和借鉴了前述国家和地区的相关制度和立法经验并结合我国的实际而制定的一部部门规章，应当说，有关证券行政执法和解精髓和核心制度在其中都得到了体现，不仅为在即将修订的《证券法》中创设此制度提供了参照，而且对我国《行政程序法》创设行政执法和解制度也具有十分积极的意义。”李东方：“论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会《行政和解试点实施办法》”，载《中国政法大学学报》2015年第3期。

[4] [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第156页。

[5] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第356页。

[6]《实施办法》第十八条规定：“立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外。”第十七条规定：“行政相对人的行政和解申请符合本办法第六条规定条件的，由和解实施部门自向行政相对人出具行政和解申请接收凭证之日起40个工作日内向行政相对人出具受理通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。不符合本办法第六条规定条件，或者存在本办法第七条规定情形的，由和解实施部门自向行政相对人出具行政和解申请接收凭证之日起40个工作日内向行政相对人出具不予受理通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门。”

[7] 中国证监会：“2015年度中国证监会稽查执法情况通报”，见http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201601/t20160115_289929.html （2018年4月13日最后访问）。

[8] 《实施办法》第十九条：“中国证监会受理行政和解申请后，在与行政相对人达成行政和解协议之前，不中止对行政相对人所涉案件的调查工作。受理的行政和解申请案件已经移送案件审理部门审理的，案件审理部门应当中止对案件的审理。”

[9] 曹里加：《证券执法体系比较研究》，北京大学出版社2008年版，第32页。

[10] 原中国证监会主席肖钢指出：“按照行政和解制度的做法，对于存在事实状态不明确，且这种不明确的状态在客观上难以排除，或者彻底查清需要大量资源，短期内难以及时作出处罚决定的，监管机构即可以与当事人进行协商，双方各做适当让步，以当事人支付必要数额和解金为代价，以和解金补偿受损投资者为条件，达成监管机构不再另行作出处罚决定的和解协议。可以看出，这种执法模式能够在特定情形下，更加快速有效地实现惩治违法、保护受害投资者、及时恢复市场秩序的监管执法目的，更为符合资本市场的特点要求。”肖钢：“积极探索监管执法的行政和解新模式”，载《行政管理改革》2014年第1期。

[11] 曹里加：《证券执法体系比较研究》，北京大学出版社2008年版，第42页。

[12] “资本市场对于案件“查处快”的要求，始终面临着“查处难”的现实矛盾。由于资本市场交易关系复杂，涉及利益巨大，违法违规行为多呈现高智能、涉众广、跨区域的特点，取证难度大，查办案件需要较长时间……而实行行政和解制度，调查处理结案的时间则相对要短得多。这也是境外监管机构大量适用行政和解程序的原因之一。”肖钢：“积极探索监管执法的行政和解新模式”，载《行政管理改革》2014年第1期。

[13] 夏东霞、杨婷、王琦：“证监会立案调查和行政处罚对上市公司及其董监高的附带影响”，见

http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/with-the-investigation-and-administrative-penalties-20180403 （2018年4月13日最后访问）。

[14] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。

[15] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。

[16] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。

[17] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十五条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。”

[18] 戚玉杰：“法律文本中兜底条款的设置研究”，山东大学2014年硕士学位论文，第11-14页。

[19] “设计完善的证券和解程序，不仅能够成就公益的及时、快速、最大化实现，促使社会秩序尽快稳定，而且基于相对人的有效参与能够对相关私益给予必要的保护，并由此使得公益与私益在行政执法中达到双赢效果。这不仅符合现代人性化行政的发展趋势，而且将使政府获得更高程度的社会信任。”董文媛：“浅谈我国证券执法和解程序的构建”，载《中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集（上册）》。

[20] “从试点阶段审慎起步，严格限制适用范围的角度，征求意见稿规定，只有行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等违法行为，并符合以下全部条件的，才可以适用行政和解程序……”“《中国证监会行政和解试点实施办法》起草说明”，见

http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201412/t20141219_265265.htm （2018年4月13日最后访问）。

[21] 自最后一次修改后，《证券法》的修订每年均被列入全国人大常委会的《立法工作计划》，但按计划于2017年4月继续审议后，《证券法》的修订工作至今尚无结论。“全国人大常委会2017年立法工作计划”，见 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-05/02/content_2021068.htm （2018年4月13日最后访问）。

[22] 中国证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》于2011年实施，《证券市场操纵行为认定指引（试行）》及《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》于2007年实施，上述规则目前已分别施行了7年及11年。

[23] “A declaratory precedent is one which is merely the application of an already existing rule of  law. A creative precedent is one which creates and applies a new rule ...... An authoritative precedent is one which judges must follow whether they approve of it or not ...... A persuasive precedent is one which the judges are under no obligation to follow, but which they will take into consideration, and to which they will attach such weight as it seems to them to deserve.” J  Salmond, ‘The Theory of Judicial Precedents’ (1900) 16 Law Quarterly Review 377-379. 高鸿钧：“英国法的主要特征（上）——与大陆法相比较”，载《比较法研究》2012年第3期。

[24] 肖钢：“积极探索监管执法的行政和解新模式”，载《行政管理改革》2014年第1期。

[25] 《证券法》第一百九十三条规定：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。    发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。    发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。”

[26] 下称“《认定规则》”。

[27] 《认定规则》第二十一条规定：“认定为不予行政处罚的考虑情形：（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；（二）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；（四）其他需要考虑的情形。”

[28] “上市公司董事、监事、高级管理人员作为法定信息披露责任人员，其责任并不等同于‘严格责任’，不是简单地以在信息披露文件上或通过信息披露事项的决议上签字作为认定责任的唯一标准，而是在签字的基础上，综合考虑各责任人在信息披露违法行为发生过程中所起的作用、知情程度和态度、职务、具体职责及履行职责情况、专业背景等方面综合判断。”中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第319页。

[29]] 根据中国证监会公开发布的行政处罚决定书，中国证监会实质采纳的上市公司董监高免责理由只有一点，就是其曾对上市公司涉嫌违法的事宜明确表达过质疑或反对意见（如中国证监会《行政处罚决定书》[2008]24号、[2008]26号、[2009]10号、[2010]10号），其他两类理由则是因身体健康原因没有参与涉嫌违法的事项和超过了追诉时效。上市公司董监高提出过的以下几点免责理由，中国证监会均未予以采纳：（1）仅为挂名董事，未参与经营活动；（2）不分管、负责信息披露工作；（3）系受领导指派，不是个人行为；（4）不知情、未参与；（5）不具备专业背景；（6）交易对方未如实告知信息，故意隐瞒情况，导致上市公司信息披露虚假。

[30] 施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第414-415页。

[31] 高基生：“证券行政处罚证明标准探讨”，载《证券市场导报》2007年1月号，第21页。

[32] 参见夏东霞、杨婷：“简论内幕信息受领人内幕交易行为的认定——美国相关经验对我国的启示”，载《证券法律评论》（2017年卷），中国法制出版社2017年版，第298-305页。

[33] T Fleming, ‘Telling the Truth Slant-Defending Insider Trading Claims Against Legal and Financial Professionals’ (2002) 28 William Mitchell Law Review 1421,1441

[34] 所谓“推定”，系指通过改变证明对象的方式来实现认定案件事实的目的。根据推定的一般规则，只要基础事实得以证明，法律便直接承认推定事实的成立，而推定事实一旦成立，若无相反证据，该事实便转化为裁判事实，成为裁判依据。龙宗智主编：《刑事证明与推定》，中国检查出版社2009年版，第4页；陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第280页。

[35] “在实证法层面，泄露内幕信息和内幕交易分属不同行为，具有不同的构成要件，适用不同的法条。《纪要》和《解释》仅就传递型内幕交易规定了推定方式，除此以外的泄露内幕信息行为还需遵循行政处罚的一般证据规则，在无直接证据的情况下不能认定泄露内幕信息的行为存在……而泄露内幕信息行为由于无其他构成要件可供证明，依据日常经验和常识理性难以形成内心确信，在没有法律或者相关司法解释明确规定的情况下，不宜适用推定方式认定。”中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第66-67页。

[36] “有观点认为，由于没有直接证据证明董秘季某某向陈某某透露了内幕信息的具体内容，所以我们是根据齐[某]湘异常交易行为推定陈某某刺探来的信息是时代新材重组的内幕信息。又由于没有直接证据证明陈某某将刺探到的内幕信息告诉了齐[某]湘，我们推定其将刺探道德信息告诉了齐[某]湘，故本案存在‘二次推定’……具体到本案事实，将陈某某看成是齐[某]湘的代理人，二人利益具有共同性，因此不涉及‘二次推定’问题。”中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第12-13页。

[37] 《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第六条规定：“以单位名义操纵证券市场、违法所得归单位所有的，应认定单位为操纵行为人。”《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第十五条第一款规定：“以单位名义实施内幕交易行为，且违法所得归单位所有的，应认定为单位的内幕交易行为。”

[38] 中国证监会《行政处罚决定书》（[2015]31号）。

[39] 中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第156-157页。

[40] “本案操纵期货市场的行为不是由欣[某]欣公司单位决策或批准、体现单位意志的行为，姜[某]实际动用的资金账户、资金规模、资金来源以及在期货市场的交易手段和方式等均已明显超越其作为欣[某]欣公司总经理的职务范围，故本案操纵期货市场的行为应认定为姜[某]的个人犯罪行为，对姜[某]及其辩护人所提本案操纵期货市场应认定为单位犯罪，请求对姜[某]减轻处刑的意见本院不予采纳。”四川省高级人民法院《刑事裁定书》（(2017)川刑终70号）。

[41] 中国证监会《行政处罚决定书》（[2017]104号）。

[42] 中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第157页。

[43] “In some cases, where the primary consequences of the act are attended with a mischief, the secondary consequence may be beneficial, and that to such degree, as even greatly to outweigh the mischief of the primary.” J Bentham, edited by J Burns and HLA Hart, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (University of London the Athlone Press 1970) 147

[44]  许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第21页。

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