——— 本文作者 ———
刘军
合伙人
知识产权部
liujun1@cn.kwm.com
刘军律师是金杜深圳办公室的合伙人，他的主要执业领域为知识产权诉讼，涉及商标、专利、著作权、反不正当竞争等诸多领域。刘律师擅长处理重大疑难案件，曾为众多国内外知名企业提供知识产权法律服务，代理的部分案件入选人民法院评选的年度经典案例。刘律师也密切关注高速发展的互联网、网络游戏等新兴业务领域，并经常就该等新型知识产权领域向客户提供法律意见。
陈俊
律师
知识产权部
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今年2月18日，中共中央、国务院印发了《粤港澳大湾区发展规划纲要》（以下简称“《纲要》”），这份纲领性文件对粤港澳大湾区的战略定位、发展目标、空间布局等方面作了全面规划，其中《纲要》第四章第三节专门强调了知识产权保护与运用，要求强化知识产权行政执法和司法保护，不断丰富、发展和完善有利于激励创新的知识产权保护制度。
深圳作为经济特区、全国性经济中心城市和国家创新型城市，在《纲要》中具体定位为“具有世界影响力的创新创意之都”。长期以来，深圳高度重视知识产权保护，不断完善知识产权保护体系、努力营造一流的营商环境。《深圳经济特区知识产权保护条例》（以下简称“《条例》”）也正是在这样的背景下，经过多轮讨论、磋商，最终经深圳市第六届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2018年12月27日通过,自2019年3月1日起实施。
下文将简要评析《条例》的亮点和创新举措，以及《条例》在正式出台之前相较于《条例》（草案）的重大修改和调整。
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《条例》的亮点和创新举措
深圳知识产权的创新活力位居全国前列。2018年，全市专利申请量22.86万件，授权量14.02万件，同比增长29.1%和48.8%。PCT国际专利申请量1.8万件，占广东省申请总量的71.5%，连续15年居全国大中城市第一。[1]但是知识产权维权举证难、周期长、成本高的问题仍一定程度存在。部分科创企业由于担心创新成果被仿冒抄袭，而不敢进一步投入研发创新，也有的企业在创新产品被仿冒后，经营活动陷入困难。这些情况严重挫伤了企业的创新积极性。针对这些问题，《条例》从制度建设层面作出一些创新探索。《条例》全文共七章，分别从工作机制、行政执法、公共服务、自律管理和信用监管等方面作出规定，创新性地建立行政执法技术调查官、知识产权合规性承诺、行政执法先行禁令等制度。
(一) 建立技术调查官制度
由于知识产权案件涉及专业技术强、领域广，而知识产权专业人员大多数只有法律背景，对涉及技术领域的技术问题多数通过委托鉴定方式解决，而通过鉴定方式解决技术问题耗时长，成本高，为破解知识产权技术类案件技术事实查明难、认定难这一难题,《条例》参照我国知识产权法院技术调查官制度，规定市主管部门可以配备技术调查官，为知识产权行政执法提供专业技术支持。
技术调查官主要履行下列职责：
对技术事实调查范围、顺序、方法提出意见；
参与调查取证，并对其方法、步骤提出意见；
提出技术审查意见，作为市主管部门办理案件的技术事实依据；
市主管部门指派的其他技术调查工作。
技术调查官可以发挥其专业性作用，对相关领域的专业技术问题进行解释、说明和提供意见。技术调查官制度的引入不仅有利于查清案件技术事实，维护当事人的合法权利，还可以极大缩短案件调查时间和维权成本，极大降低了权利人的维权成本。
(二) 建立知识产权合规性承诺制度
《条例》明确推动建立知识产权合规性承诺制度，要求企事业单位树立知识产权保护意识，增强自律管理能力。 《条例》要求企事业单位、个人等在参与政府投资项目、政府采购和招投标、政府资金扶持、表彰奖励等活动中主动提交未侵犯他人知识产权的书面承诺，并在签订协议时约定违背承诺的责任。同时也鼓励民事主体之间的合同中约定知识产权合规性承诺及违背承诺的违约责任。
（三） 建立健全知识产权信用评价、诚信公示和失信惩戒机制
2018年12月4日，国家发改委、人民银行、国家知识产权局等38个部门和单位联合印发《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》，联合惩戒对象为知识产权(专利)领域严重失信主体。《条例》借鉴了联合惩戒措施，着力构建多层次的知识产权保护社会信用评价、监督机制，让失信者寸步难行，让守信者事业通达，使知识产权信用准则成为全社会共同遵守的信用守则，以提高知识产权的保护力度。
自然人、法人和非法人组织的下列知识产权失信信息将被纳入公共信用信息系统：
知识产权司法裁判和行政处罚；
涉嫌侵犯他人知识产权，隐匿证据、拒不接受调查，妨碍行政执法；
在政府投资项目、政府采购和招标投标、政府资金扶持、表彰奖励等活动中被认定侵犯他人知识产权；
在政府投资项目、政府采购和招标投标、政府资金扶持、表彰奖励等活动中提供虚假知识产权材料或者违背知识产权合规性承诺；
其他应当纳入的侵犯知识产权的信息。
对于被列入“知识产权信用黑名单”的主体，存在提供虚假知识产权申请材料的;拒不执行生效的知识产权行政处理决定或者司法裁判的;侵犯他人知识产权构成犯罪的;有其他侵犯他人知识产权的行为造成重大社会影响的，将五年内不得承接政府投资项目、不得参加政府采购和招标投标、不得申请政府相关扶持资金和表彰奖励。情节特别严重的，可以永久性禁止其承接政府投资项目、参加政府采购和招标投标、申请政府相关扶持资金和表彰奖励。
（四）完善并强化禁令制度
手机游戏、视频直播等领域的知识产权侵权具有时效性强、易篡改、更新换代快等特点，为了适应新兴产业需求，贯彻落实知识产权“快保护”的要求，《条例》规定，权利人或者利害关系人投诉知识产权侵权行为，市主管部门或者其他管理部门对有证据证明存在侵权事实的，可以先行发布禁令，责令涉嫌侵权人立即停止涉嫌侵权行为，并依法处理。
涉嫌侵权人拒不执行禁令停止侵权行为，经认定构成侵权的，按照自禁令发布之日起的违法经营额的两倍处以罚款。违法经营额无法计算或者违法经营额五万元以下的,处以三万元以上十万元以下罚款。
（五）明确违法经营金额计算标准
侵权获利、违法经营金额计算难，侵权赔偿、处罚金额低是长期困扰知识产权维权的突出问题。
在违法经营金额计算方面，主要障碍就是没有统一、明确的计算标准。尤其是在知识产权侵权中，财务账簿、侵权获利证据往往都是掌握在侵权人手里，因此，倘若侵权人不提供或者提供虚假的数据，就可能导致侵权获利无法查明。《条例》对违法经营额作出了详细规定：
侵权产品无实际销售价格或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算；
侵权产品全部销售的，价值按照实际销售价格计算；
侵权产品已部分销售、部分未销售（含制造、储存、运输中）的，已销售的侵权产品价值按照实际销售价格计算，未销售的侵权产品价值按照已销售的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品未销售（含制造、储存、运输中）的，价值按照标价计算，没有标价或者标价明显与产品价值不符的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《条例》进一步规定了特殊违法经营额的计算方式，被侵权产品属于不进行市场单独销售的配件或者产品组成部分的，可以按照权利人生产、制造、加工的成本价格计算，无法计算成本价格的，可以按照更换、维修价格计算违法经营额。
（六）加大行政处罚力度
《条例》将“举证妨碍制度”引入知识产权行政保护中，演变为“妨碍行政执法责任”，即市主管部门以及其他管理部门在查处知识产权侵权案件时，涉嫌侵权人无正当理由拒不提供或逾期未提供相关证明材料的，根据查明的事实认定构成侵权后，可以对侵权人从重处罚。
《条例》规定，侵权人因侵犯他人知识产权受到罚款处罚后，自行政处罚决定书生效之日起五年内再次侵犯同一知识产权，或者五年内三次以上侵犯他人知识产权的，市主管部门以及其他主管部门可以按照有关法律、法规规定的相应罚款数额予以双倍处罚。
上述规定的实施，无疑将会对知识产权侵权人形成强大威慑作用，使深圳的知识产权保护力度和水平上升到一个新的台阶。
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《条例》相较于《条例》
（草案）的重大修改
《条例》作为经济特区法规在正式出台之前，考虑到充分利用经济特区立法权以及与上位法相互衔接等问题，先后公布了“征求意见稿”、“草案”。本文主要对比了“正式稿”与“草案”，分析《条例》从“草案”到“正式稿”的三项修改和调整。
(一) 惩罚性赔偿
《条例》草案：
第六十二条 侵犯他人知识产权有下列情形之一的，除赔偿权利人损失外还应当支付惩罚性赔偿金：
（一） 明知属于他人知识产权的；
（二） 五年内侵犯他人同一知识产权三次以上的；
（三） 其他侵权情节严重或造成恶劣社会影响的。
惩罚性赔偿金按照赔偿数额的三倍计算。
《条例》正式稿删除了草案中关于“惩罚性赔偿”的规定。在是否保留该“惩罚性赔偿”条款的问题上，存在不同的观点。
一方观点认为，数额巨大的专利侵权赔偿金是美国专利侵权案的判决特点。据调查显示，1995-2013年美国专利侵权判赔平均数额为550万美金，80%左右的专利侵权案件使用合理许可费计算损害赔偿，电信行业、生物技术与制药行业、医疗设备行业平均判赔数额最高，分别为2230、1980和1590万美金。与之形成鲜明对比的是，我国知识产权侵权案赔偿金额长期保持在低位水平。2013年中南财经政法大学知识产权研究中心的一份研究表明，2008-2013年专利权侵权案件中，法定赔偿的平均赔偿额只有8万元，非依法定赔偿额平均为15万元，97%的专利侵权案件采取法定赔偿；商标侵权案中法定赔偿的平均赔偿额只有7万元，著作权侵权案中法定赔偿的平均赔偿额只有1.5万元。关于专利侵权，国家知识产权局进行过一次调研，发现有30%的专利权人都遭遇过专利权被侵权的情况，而其中只有10%的被侵权人采取了维权手段。举证难、维权成本高和司法保护支持力度不够，导致了众多专利权人无奈放弃维权。[2]因此，加大赔偿力度实施惩罚性赔偿，不仅有利于给侵权人形成强大的威慑作用，还有利于鼓励权利人积极采取维权措施，保护自身合法权利。
另一方观点认为，“惩罚性赔偿”不应扩大到所有知识产权领域。在现行法律层面，仅2013年《商标法》首次在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，其第六十三条第一款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。但现行《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》，《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等行政法规，以及《地理标志产品保护规定》等部门规章当中，均未明确规定惩罚性赔偿制度。相较而言，《条例》草案第六十二条将惩罚性赔偿制度扩大适用于恶意侵犯商标专用权以外的其他知识产权领域，在制度层面创设了一项新的赔偿标准，并不属于《立法法》第九十条对既有制度的“变通”规定，可能会与上位法相抵触。
(二) 侵权赔偿和行政处罚的具体数额
《条例》草案：
第六十一条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费难以确定的，根据侵权行为的情节，按照侵犯知识产权类别在以下幅度内确定赔偿数额。
专利权在十万元以上五百万元以下、商标权在五万元以上五百万元以下，著作权在一万元以上五百万元以下予以确定，上述赔偿金额特殊情况可以超过五百万元确定。
第六十三条规定，侵犯他人知识产权，有行政处罚权的市主管部门以及其他管理部门可以根据侵权行为情节，按照下列情形进行行政处罚。
在没有违法经营额或者违法经营额无法计算或者违法经营额不足五万元的，可以处十万元以上二十五万元以下罚款；在违法经营额五万元以上的，情节较重，社会影响较大，可以处违法经营额五倍以上八倍以下罚款；情节严重，社会影响恶劣，可以处以违法经营额八倍以上十倍以下罚款。
此外，销售不知道是侵犯他人知识产权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不予行政处罚，但应责令停止销售。
《条例》删除了草案中对于侵权赔偿数额的规定和行政处罚具体数额的规定。在现行法律层面，法定侵权赔偿金额不一，如《商标法》第六十三条第三款、《著作权法》第四十九条第二款、《专利法》第六十五条第二款等规定。针对知识产权违法行为的行政处罚，《商标法》第六十条第二款当中规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”；《著作权法实施条例》第三十六条规定“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款”。
相较而言，无论规定侵权赔偿的具体金额，还是规定行政处罚的具体金额，《条例》草案都可能面临与上位法协调的问题。《条例》草案公布后，该项规定也引发了社会舆论的较大关注和讨论。在目前无特殊必要的情况下，《条例》并未再对侵权赔偿和行政处罚具体数额作出规定。
(三) 网络知识产权保护
《条例》草案专章规定了网络知识产权保护的内容，包括网络直接侵权条款、网络教唆、帮助侵权条款、网络注意义务条款、反通知条款、网络资料提供义务条款、网络纠纷解决机制条款以及网络信誉评价条款。此外，《条例》草案在法律责任一章中分别规定了网络侵权责任和网络服务提供者责任。
《条例》则删除了上述《条例》草案中所有关于网络知识产权保护和法律责任的规定。一直以来，我国《侵权责任法》第三十六条是网络知识产权保护所依赖的主要法律依据，直到今年1月《电子商务法》正式实施，网络知识产权保护问题才有了更为具体和全面的法律保护依据，其中《电子商务法》第四十一条至第四十五条以及第八十四条和第八十五条对涉及网络的知识产权保护和法律责任作出了专门规定。《条例》草案对网络知识产权保护的相关规定可能也面临与《侵权责任法》，特别是《电子商务法》相协调的问题。比如，《条例》草案对网络服务提供者规定的行政罚款幅度为三万元以上十万元以下，而《电子商务法》规定的行政罚款幅度为五万元以上五十万元以下，改变了行政处罚的最低幅度。此外，网络知识产权保护这一概念较为宽泛，网络侵犯知识产权类型不一、各具特色、法律关系十分复杂，目前作出相关规定的时机也许尚不成熟。
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结语
深圳具备成为粤港澳大湾区知识产权行政保护高地和争议解决优选地的法治环境，随着粤港澳大湾区建设的不断扩大和深入，深圳将不断加强新一代信息技术、生物技术等产业的投入，加大5G、云计算、物联网等新领域新业态知识产权的保护力度。《条例》的出台和正式实施，其严格的知识产权行政保护将与不断加强的司法保护一起，共同为知识产权创新保驾护航，将深圳打造成为具有世界影响力的创新创意之都。
[1] 数据来源《深圳市市场监督管理局2018年工作总结及2019年工作计划》，
深圳市市场监督管理局(深圳市知识产权局)，http://www.szmqs.gov.cn/xxgk/ghjh/ndgzjh/201902/t20190225_16649775.htm.
[2] 《深圳经济特区知识产权保护条例》（征求意见稿）社会公开征求意见及采纳情况一览表.
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