金杜11月银行法律主题月丨发改委外债监管：一文看懂新攻略

作者：栾剑琦 徐春龙 黄建贤 王珏

作者介绍请见文末

国家发展和改革委员会(简称“发改委”)于2015年9月发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)(简称“2044号文”)将企业发行中长期外债的监管制度改为备案登记制，对企业外债市场产生了巨大的影响。2044号文施行已逾三年，结合发改委后续发布的相关政策以及我们在诸多外债项目中的经验，我们在此简要总结和分析发改委关于外债监管的新动态及热点问题，以期对企业外债发行的各类市场参与方有所裨益。

2044号文将企业“外债”定义为境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。由此，2044号文扩展了原有外债监管框架下发改委对中长期外债的监管范围，明确将境内企业控制的境外企业或分支机构亦纳入监管。

概括而言，2044号文所监管的中长期外债可基于“借债主体”、“债务期限”以及“债务类型”三个要素判定。

实践中，该等中长期外债按照业务类型通常可分为以下三类：

上述三类中长期外债均受限于2044号文规定的下列监管程序：

由于2044号文仅明确提及“境内企业”控制的境外企业的发债，在其发布之初，对于境内个人控制的小红筹企业的中长期外债(包括境外发债和境外贷款)是否需要备案尚存争议。但近年来，鉴于发改委在其官网发布的境外发债风险提示中所通报的企业名单以及其公布的已完成外债备案的企业名单中均包含小红筹企业，我们理解发改委将小红筹企业的中长期外债纳入2044号文的监管范围已逐渐明朗。在我们近期就多个具体境外融资项目与国家及相关地方发改委沟通时，国家及多数地方发改委均明确确认小红筹企业的中长期外债应按照2044号文进行备案。

然而，在小红筹企业的实际控制人已变换境外身份的情形下，其是否仍然适用2044号文仍有不确定性；根据我们的经验，发改委在实践中一般会综合身份变换的时点(是否为境外上市目的而变换)、境内户口是否已注销、所变换的境外身份是否为永久性身份等多重因素进行判定。

除基于境外企业的控制人的设立地或身份判定监管范围外，实践中发改委亦关注境外企业的主要资产或经营活动是否位于中国境内。如境外借债主体由境外企业或个人所控制，但其主要资产或主要经营活动位于境内，发改委也有可能将该等主体的中长期外债纳入监管。

我们注意到，在近期的一些境外融资项目中，基于破产隔离等目的，市场参与方亦考虑采用不具有控制人或受益人的“孤儿信托”等特殊目的载体开展境外融资。考虑到该类安排在法律上并不构成境内企业或个人控制，理论上并不受2044号文的规制，但鉴于发改委对于外债监管趋严的态势，我们建议在类似融资项目中与中国法律顾问充分探讨并采取合规的融资结构，以避免合规风险。

2044号文并未明确排除对外商投资企业借用中长期外债的监管。但是，由于外商投资企业的外债在2044号文发布前的原有外债管理框架项下并不属于发改委的监管范围，并且无论是在传统“投注差”的外债管理模式还是在《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(银发[2017]9号)(简称“9号文”)项下，外商投资企业均被允许在其可用的外债额度内自行举借中长期外债，故对于外商投资企业的中长期外债(特别是中长期的跨境直贷)是否需要按照2044号文办理备案在实践中存在一定的不确定性。

根据我们在相关跨境直贷项目中与各地发改委的沟通，各地发改委对于外商投资企业的跨境直贷的监管态度并不一致，既有明确表示2044号文不适用于外商投资企业的跨境直贷，亦有表示不强制要求事前备案，但也不拒绝受理外商投资企业的自愿备案申请。

根据2044号文的规定，中资金融机构(包括其控制的境外企业或分支机构)的外债应按照2044号文向发改委办理事前备案。但是，对于纳入国家发改委确定的外债规模管理企业名单中的中资金融机构而言，其可在国家发改委批复的年度外债规模内自主选择发债时间和发债批次，而无需受限于事前备案的要求。

尽管2044号文并未排除对境内外资银行的监管，目前发改委对境内外资银行的中长期外债的管理方式仍然是依据2004年发布的《境内外资银行外债管理办法》(国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会令第9号)按年度核定中长期外债借用规模，而并未按照2044号文采用备案登记制。但就其他外资非银行金融机构而言，其举借中长期外债则应按照2044号文向发改委办理事前备案。

2044号文规定其适用于境内企业“控制”的境外企业，但其并未对“控制”作出明确的定义。从中国法角度看，《公司法》中对于“控股股东”和“实际控制人”有明确的定义，相关上市规则项下对于“控制”也有相应的认定标准，而不同的监管部门对于“控制”的认定也可能有不同的理解；同时，为合并财务报表之目的，一家企业是否构成“控制”另一家企业通常也需要从财务会计角度进行认定。由此，实践中对于如何认定2044号文规定的“控制”并无明确标准。

国家发改委于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)(简称“11号令”)中将“控制”明确界定为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”。鉴于2044号文和11号令均由国家发改委所发布且涉及境内企业“控制”的境外企业的投融资，我们理解对2044号文规定的“控制”可参照11号令项下界定的“控制”标准，并结合境外企业所在地的法律、会计准则以及企业实际情况进行综合判断。

值得注意的是，对于由多家境内企业共同持股，但单一境内企业均不具有控制权的境外企业而言，尽管2044号文并未明确规定其是否适用，但根据我们在具体项目中的咨询，不乏一些地方发改委认为多家境内企业对境外企业的持股应合并计算，且在合并计算的基础上，该境外企业应被认定为境内企业控制的境外企业，从而应适用2044号文。

由于2044号文仅适用于1年期以上的外债，市场上比较常见的364天或更短期限的外债并不需要按照2044号文向发改委办理备案。就此，考虑到该类外债存在规避监管嫌疑，市场曾一度传言发改委将考虑禁止企业发行364天期美元债，但国家发改委已于2018年6月在其官网公开澄清该等“传言没有依据”。

根据我们的观察，一些融资项目中采取“初始期限1年+展期1年选择权”的融资期限安排。如该等安排确实基于合理的商业诉求，考虑到展期前的债务期限并未超过1年，理论上并不构成2044号文所监管的中长期外债；但是，为避免被认定为故意规避发改委监管，我们建议将展期选择权设定为受限于融资方的后续批准，而非适用自动展期。并且，如果展期后的合计债务期限将超过1年的，则将构成2044号文所监管的外债，并应在展期前向发改委办理备案。

对于新旧融资的期限均不超过1年的再融资而言，由于新旧融资在法律性质上分属两笔独立的融资，且其融资期限均不超过1年，理论上该等两笔融资本身均不属于2044号文的监管范围。

但是，就贷款滚续(rollover)这类特殊形式的再融资安排而言，由于其新旧融资的债权人均为同一融资方且在滚续时通常不进行贷款资金的实际发放和偿付，实践中存在被发改委认为该等再融资在实质上构成贷款的展期并应按照2044号文办理备案的较大可能性。

就可循环提取的跨境直贷或境外贷款而言，如果贷款人向借款人提供的授信额度的整体期限为1年期以上，即便该等授信额度项下提取的每笔贷款的还款期限均不超过1年，根据我们在具体项目中与发改委的沟通，实践中仍应按照2044号文办理备案。

自2044号文施行以来，发改委的监管要求和追责力度在总体上呈现出趋严的态势。一方面，发改委多次通过发布风险提示或公告有关违规企业的约谈情况的方式强调事前备案登记的要求；另一方面，发改委也在逐渐加强违规发行外债的惩戒处罚力度。在2018年6月的有关企业违规发行外债事宜的答记者问中，国家发展改革委有关负责人表示国家发改委正在研究制定相关管理办法，拟对境外发债违规企业实行以下“三次警示”方式：

值得注意的是，目前发改委已公开发布的有关违规发行外债的风险提示或公告均是针对境外发债，而未涉及跨境直贷或境外贷款。由于2044号文同样适用于跨境直贷或境外贷款，为避免合规风险，我们建议市场参与方应按照与境外发债同样审慎的态度处理事前备案登记的事宜。 

由于2044号文并未排除适用政府融资平台与房地产企业，政府融资平台与房地产企业仍可按照2044号文向发改委申请外债备案登记。就该等经发改委备案登记的外债而言，国家外汇管理局在其于2017年5月27日发布的《全口径跨境融资宏观审慎管理政策问答(第一期)》中明确答复：“境内机构经其他外债管理部门(如发展改革委)批准逐笔借用外债的，可以按相关部门批准的签约金额办理外债签约备案(登记)”。因此，对于已经在发改委完成外债备案登记的政府融资平台与房地产企业而言，尽管其在9号文中被明确排除适用，但其仍可以凭借发改委备案的该等外债额度在外汇管理局办理外债签约登记，并进一步办理外债开户、提款等流程。

值得注意的是，实践中发改委对于房地产企业发行外债(特别是境外发债)已经有逐渐收紧的趋势。2018年6月，国家发改委有关负责人在有关《国家发展改革委 财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》的答记者问中表示国家发改委已注意到近两年，房地产、地方政府融资平台等企业外债发行规模有所增加。为有效防范外债风险，发改委将在下一步工作中引导规范房地产企业境外发债资金投向，房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务，避免产生债务违约，限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等，并要求企业提交资金用途承诺。

在2044号文发布后，中国人民银行于2017年1月11日发布9号文(即《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》)，在跨境融资层面上统一本外币、中外资主体、短期与中长期管理，并在全国范围内实施全口径的跨境融资宏观审慎管理。由于2044号文和9号文是由发改委和人民银行各自独立发布且均突破了原有的外债管理框架，故使得2044号文和9号文在适用对象上出现了一定程度的交叉和差异。我们在此就2044号文和9号文关于各类主体的中长期外债的适用性简要小结如下：

2018年6月，在有关《国家发展改革委 财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》的答记者问中，国家发改委有关负责人首次提到发改委将会同有关部门，健全本外币全口径外债和资本流动审慎管理框架体系，并且为此目的，国家发改委将尽快制定《企业发行外债登记管理办法》，以明确发债企业资质要求和条件标准，完善备案登记申报方式和办理程序。对于发改委提及的该等全口径外债框架体系与人民银行和外汇管理局当前执行的全口径跨境融资宏观审慎管理政策框架的关系，2044号文项下外债的事前备案登记如何与外汇管理局的外债登记进行衔接，以及新的《企业发行外债登记管理办法》与9号文如何匹配等问题，目前仍有待发改委进一步制定相关规定并予以明确。但在有关政府部门出台正式的法规之前，境内企业从合规方面仍应同时遵守并满足2044号文和9号文项下的监管要求。

自2044号文项下的企业外债备案登记制管理改革实施以来，实践中为企业举借外债(特别是境外发债)提供了较大便利，企业外债发行的规模也有较快的增长。随着国家领导人在2018年11月1日的民营企业座谈会上提出要通过拓宽民营企业融资途径，发挥债券等融资渠道作用等措施解决民营企业融资难融资贵问题，以及国家发改委于2018年11月15日召开主题新闻发布会表示将研究出台有利于民营企业通过债券市场开展市场化融资的政策措施，我们相信作为民营企业融资的重要来源和渠道之一，发改委对于民营企业向境外举借外债亦将提供更多的便利和支持。