从一个典型案例看金融机构的适当性义务 ——兼析《九民会纪要（稿）》适当性义务的衡量标准

适当性义务与告知说明义务并不相同。告知说明义务强调的是“信息披露义务”，指金融机构在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。适当性义务强调的是“风险匹配原则”，指金融机构在销售金融产品的过程中，负有将适当的产品推荐给适当的金融消费者，供金融消费者选择接受与否的义务。

司法实践中，最高法院关于金融机构与资管理财产品投资者之间的关系，从金融机构应履行的义务角度看，经历了从告知说明义务到适当性义务变化的过程。

最高法院在2015年12月24日发布并实施的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称“2015年若干问题”）“关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题”一节中，对“告知说明义务的衡量标准”做了明确的指引，“告知说明义务是‘适当性’义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。”

前述2015年若干问题表明，最高法院强调在“证券投资类金融纠纷案件”中保护的对象是“投资者”，金融机构应尽到的义务重点是“告知说明义务”。

2018年4月27日，央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）第六条规定，“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付。”

前述资管新规的出台，可见监管部门逐渐加强“投资者适当性管理”，这一监管理念也影响了司法裁判的审理观念。

2019年8月7日最高法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“《九民会纪要（稿）》”）第75条明确，“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。”

前述《九民会纪要（稿）》表明，最高法院是将“金融消费者权益保护纠纷案件”中将保护对象明确定位为“金融消费者”，金融机构应尽到的义务重点是“适当性义务”。

最新司法精神的此种变化，实际上是在单独的告知说明义务难以完全保护金融消费者的背景下，监管部门、司法机关转而采用适当性义务规制卖方机构的直接体现。

金融机构尽到告知说明义务即披露产品信息视为已履行义务，尽到适当性义务还必须做到让专业人士提供合理的建议，将适当的产品推荐给适当的金融消费者。相较而言，适当性义务需要金融机构更积极主动、更发挥专业能力，是对金融机构提出了更高的要求。

此外，告知说明义务仅是先合同义务，而适当性义务还包括合同义务，因为资产管理合同的履行过程中，金融机构也有义务保证合同履行期间按照金融消费者的投资目的、方向和比例等要求进行适当投资。

近期，北京高院在（2019）京民申3178号案（下称“3178号案”）中，认定某银行支行违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，应赔偿金融消费者王某基于购买涉诉基金遭受的全部损失。

3178号案的主要案情为：2015年6月，王某于经某银行支行工作人员推荐，在某银行支行购买某基金，认购金额为96.6万元。在王某购买上述基金过程中，某银行支行对王某做的风险评估结果为稳健型，但某银行支行未向王某出示和提供基金合同及基金招募说明书，基金招募说明书中载明该基金为“较高风险”品种。2018年3月，王某进行了基金赎回，本金亏损57万余元。王某遂诉至法院要求某银行支行赔偿其全部本金损失及相应利息。

该案经北京三级法院审理，皆认定某银行支行败诉。某银行支行在该案中的主要两点抗辩理由引起了金融圈人士的广泛关注。

第一，某银行支行在向王某推介涉诉基金过程中，是否存在明显不当推介行为和重大过错、是否违反了适当性义务。北京高院认为，某银行支行因未能提举有效证据证明王某是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金，故认定其存在明显不当推介行为和重大过错，违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务。

第二，王某系涉及基金的适格投资者、有多年的相关交易经验、经评估也是适宜购买产品的客户、掌握金融法律知识，能否据此减轻或免除某银行支行因不当推荐而应承担的责任。北京高院认为，王某虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除某银行支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王某出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。

前述争议点的核心上升到法理上，实质是适当性义务的标准究竟是客观标准还是主客观一致标准的问题。

前述《九民会纪要（稿）》第75条即规定的是主客观一致原则。所谓主观标准，实际上是指根据投资人的个人特点来确定告知说明义务的标准；所谓客观标准，是指根据一般理性人普遍适用的标准来确定告知说明义务的标准。

司法裁判中，法院适用客观标准，可以高效地从形式上即判断金融机构是否尽到适当性义务，但忽略了金融消费者的个人特点，对金融机构来讲承担责任的风险较大。而法院适用主观标准，可以相应地降低金融机构承担责任的风险，但因为金融消费者的个人特点因人而异，不同案件情形下，需要法院综合审查金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定等案件基本事实，金融机构的举证难度会加大。

司法实践中，法院对于适当性义务的标准既有适用客观标准的，也有适用主观标准的。 

比如，前述3178号案中，北京高院适用的是客观标准，即根据一般理性人普遍适用的标准来确定告知说明义务的标准，而忽略了投资人系涉及基金的适格投资者、有多年的相关交易经验经评估也是适宜购买产品的客户、掌握金融法律知识这些事实。但该案中，结合投资人既往的投资经验等因素，在主客观一致原则下，金融机构是可以主张不当推荐行为并未影响金融消费者的自主决定，最终要求减免责任的。

相反，在（2016）沪01民终3348号案中，上海一中院适用的是主观标准，该院根据银行一方的举证结合投资者具有多次购买理财产品的记录和购买本案相同基金产品并获利的经历，认为“潘某作为一名有完全民事行为能力的成年人，其自愿向被上诉人某银行支行申购讼争基金产品，且对于该基金产品的风险等级高于其自身承受风险投资等级应当是明知的，原审法院认定上诉人的该购买行为所产生的法律后果应由其自行承担，符合法律的规定。”

其实，既往案例中也有已经直接或间接体现了法院在司法裁判中赞同“主客观一致标准”的观点。

在（2018）最高法民申5679号案（下称“5679号案”）中，最高法院即认为“原审判决未区分当事人不同情况划分责任承担比例不当”并直接指明“应结合（四位投资者）的具体情况分别确定银行金融机构履行适当性义务的标准”，这里的“不同情况”就是指主观标准，因为四位投资者的职业、投资经验、受教育程度等个人特点都不一样，不能简单地“一刀切”，判定金融机构对四位投资者承担同等责任。

在（2018）京01民终7058号（下称“7058号案”）、（2018）苏01民终1641号案（下称“1641号案”）中，各地法院的判决更直接体现了“金融机构能够证明‘适当性’义务的违反并未影响投资者的自主决定的，金融机构部分或全部免责”的观点。

尤其7058号案中，一审海淀法院、二审北京一中院结合投资者的个人特点，即康某作为“中国人民解放军总医院的离休干部”“自2012年以来多次在银行购买理财产品，并不仅仅是本案所涉及的5例基金产品”“虽然其年事已高，但在本案庭审中仍然逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认其具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力”，在投资者已签字确认“《投资人风险提示书》”的情形下，认定“银行工作人员代为抄录部分内容并不影响投资者购买基金产品的真实意思表示”，因而免除了银行的责任。

1641号案中，南京中院认定李某“作为具有一定投资经验的理性投资者”，在银行没有让其抄录“本人已阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本次产品的风险，愿意承担相关风险”时，不能将投资者的损失全部归责于银行。但最终因银行未能解释清楚止损线问题，导致投资者在选购案涉理财产品时存在一定的错误认定，法院据此酌定银行对投资者的投资损失承担部分责任。

前述案例表明，司法实践中，最高法院及部分地区法院已经有适用《九民会纪要（稿）》主客观一致标准的先例，但需注意的是，《九民会纪要（稿）》系征求意见稿，还并未正式生效，其中体现的适当性义务主客观一致的标准是否被当下司法实践所普遍接受还存在一定不确定性。即便将来《九民会纪要（稿）》正式实施了，根据“法不溯及既往”原则，之前及当下正在审理的案件也不适用主客观一致标准。

前述分析中，我们认为适当性义务的主观标准是指根据投资人的个人特点来确定告知说明义务的标准。但是，这并非是说司法机关适用主观标准时可以任意裁量。法院在适用主观标准时，仍需根据双方所举证事实，综合审查金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定等案件基本事实。

《九民会纪要（稿）》适用的主客观一致标准，目的也不是加强金融机构责任。主客观一致标准究竟是否提高了金融机构适当性义务的标准？我们分析，该标准实质上降低了金融机构适当性义务的标准。

因为除了《九民会纪要（稿）》第75条规定的“主客观一致标准”，第77条还明确了“金融机构的免责事由”，“因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。”

两者相结合可以得出，在主客观一致原则下，金融机构是可以主张减免责任的。前述5679号案、7058号案、1641号案即已体现了司法实践对该观点的支持。

主客观一致标准下，未来产生争议的难点问题很有可能集中在金融机构存在不当推荐的情形下，司法机关如何判断该不当情形是否影响了金融消费者的自主决定权。这取决于金融机构对于主观标准的举证，证据是否充分直接关系了金融机构是否可以因金融消费者的既往投资经验、受教育程度等个人特点而形成的自主决定，与金融机构不当推荐无因果关系而主张减免责任。

因此，金融机构的举证义务难度也随之加强，金融机构在产品销售业务中需要有意识地特别注意对金融消费者背景的审查及证据的保存。可供参考的建议有：

• 金融机构可以在给金融消费者提供产品推荐前，要求其提供给金融机构准确的财务状况（如年龄、家庭状况、工作性质、固定收入、资产状况等）、风险承受能力（如风险特点、风险偏好及对待风险的态度等）以及消费者本身的投资情况等，以便金融机构根据上述信息为消费者推荐合适金融产品。
  

• 金融机构可以在录音录像外，书面记录向金融消费者所作之每项投资建议的依据并要求金融消费者确认，作为事后认定该投资建议是否适合特定金融消费者的证据。