并购交易中的并购保险法律服务——如何利用并购保证保险作为并购交易的避险手段和竞标工具

——— 本文作者 ———

一套符合国际市场惯常标准的并购交易文件往往包括卖方针对标的公司的资产、业务、财务、合法合规等状况所作出的一系列陈述保证。与之相配套，交易协议一般还会约定在卖方违反该等陈述保证时所产生的赔偿责任和买方据此向卖方提起诉讼索赔的机制。而并购保证保险正是由第三方（即保险公司）对该等风险（即因卖方违反该等陈述保证而致使买方或卖方产生的潜在财务损失）进行承保，从而将该等转移至第三方的工具。

以下是交易方在并购交易中采用并购保证保险的常见场景：

• 卖方希望尽可能降低其保证义务或赔偿责任，以尽早实现全身而退。尤其是，涉及私募股权投资背景的卖方或者准备退休或退出某类投资的投资者，受限于私募基金的生命周期和返还投资资金、分配投资收益的现实需求，此类卖方往往不愿意承担超出特定时限或金额的或有赔偿责任，而转而要求买方自担风险或由第三方承担该等风险。

• 由于卖方市场、目标资产优良等原因，不少买方（例如，境外并购交易的中国买方）应卖方的竞标要求而不得不选择投保，或者为提高报价方案的竞争力而主动选择投保。

• 在卖方不同意买方针对卖方违反陈述保证的损失进行追偿或者卖方仅同意有限赔偿责任的交易中，买方可选择向一家或不同地区的多家保险公司订制保单或联合承保保单，从而加强或补充买方可实际获得的赔偿保障。

• 买方对卖方在并购合同保证期限内的信誉、保证能力和偿付能力存有顾虑。

• 出于维护买方或其母公司的声誉、卖买双方合作关系或重要业务关系等原因，买方对针对卖方采取索赔法律程序存有顾虑。

在中国的语境下，“将保险嵌入企业风险管理机制”已成为国资委对中央企业的要求[1]。广东省商务厅已经将企业购买跨国并购涉及的买方并购补偿保险、并购分手费责任保险及其他并购相关保险纳入2019年财政补贴政策[2]。我们预期，随着并购保证保险的推广，大湾区的境内企业将在未来的对外投资项目中越来越多地倾向于运用此类避险工具。

视乎被保险人的不同，并购保证保险一般可分为卖方保单和买方保单。实践中，不管买方保单还是卖方保单都可用来规避违反陈述保证的风险和促成交易，其费用是由一方承担还是双方共同承担最终都取决于交易双方的谈判地位。简单来说，二者存在下述区别：

由此可见，买方保单一方面省却了买方向卖方提出索赔诉诸法律程序的步骤，另一方面，卖方也可藉此灵活要求在并购合同中对其赔偿责任进行不同程度的限制。这也正是买方保单相对于卖方保单更为广泛运用在并购交易的原因。

接下来，我们会主要从协助买方投保买方保单的角度对交易过程中的几个常见问题略作概述。

由于并购保证保单对中国企业而言较为陌生，其与并购合同均具有较高的专业性和复杂性，买方在考虑购买保单时容易局限在保费和保额的商业决策层面上。然而，除了标的公司所属行业、司法辖区、交易价格之外，保费还受保单时限、保额、自留额/免赔额、除外责任等保单要素的影响。每一份并购合同在卖方保证义务和赔偿责任范围也具有很大的差异性。因此，买方还应结合并购合同和保单对卖方保证义务、赔偿责任以及追索权的约定进行尽可能详细和准确地分析和对比，考虑二者之间的差别和衔接，以尽量规避买方的风险缺口。这在卖方拒绝提供任何赔偿保证的交易（nil recourse transaction）或仅接受非常有限的赔偿保证的交易中显得尤为重要。

常见的并购保证保单包括保单的有效期限、保额、自留额、最低索赔触发额度等要素。海外并购合同时常将违反陈述保证的卖方赔偿责任限制在一定期限或一定金额，此时买方有可能无法获得足够的赔偿保护，甚至是在交割后无法获得任何实质赔偿（除非卖方故意欺诈）。然而，不同于并购合同，保单的有效期限、保额、自留额、最低索赔触发额度等要素均可以根据买方的需求灵活制定。

因此，为有效利用并购保证保险这一避险工具，买方应首先留意并购合同中的风险缺口（例如买方难以接受的较短的保证期限、远低于交易价格的赔偿限额或其他排除在求偿范围的损失）。做好上述工作，买方方可据此有效地、准确地对不同地区、不同保险公司所提供的保单加以选择或灵活搭配。例如，视乎买方的需求及其对保费的接受程度，买方应关注：

• 保单的有效期限是否与并购合同保证期限相匹配，如有需要可考虑适当延长。

• 参照并购合同的赔偿金额限制条款（包括最低索赔触发额度、免赔额、最高赔偿限额及其他限制用语）厘定保单的最低索赔触发额度、自留额、保额及其他限。视乎其需要，买方可以要求保险公司仅就超出并购合同免赔额的部分损失进行承保，也可以就尚未达到并购合同免赔额的损失要求保险公司提供额外承保。如买方认为并购合同的赔偿限额不足，买方也可以适当增加保单的限额，甚至将保单或者联合承保保单的保险责任限额定为100%的交易金额（虽然较为少见）。

• 保单保障范围内的损失是否已涵盖当事人索赔与第三方索偿以及附带辩护费用等。

此外，从起草保单和并购合同的角度，买方还需注意二者对与并购交易相关的重要定义和描述（例如对交割、卖方知悉情况、重大性标准等的描述）是否存在不一致之处或者不符合买方可接受的水平。否则，这也可能产生买方的风险缺口，使得买方无法向保险公司要求理赔。

根据美国国际集团 （AIG）的2018年并购保证保险全球报告（M&A Insurance - The new normal?）（以下简称“AIG报告”），据统计，约19.4%的AIG并购保证保险保单发生过出险（相当于其每五个保单就有一个保单收到被保险人因卖方违约而提出的索赔诉求）。[3]由此可见，即使买方及其中介积极推动尽职调查和卖方的信息披露，卖方违约风险还是实质存在。因此，从并购交易的角度，买方更应进行全面、彻底、专业的尽职调查，确保卖方对风险进行充分披露。从投保并购保证保险的角度，全面、彻底、专业的尽职调查、覆盖卖方陈述保证方方面面的尽职调查，是买方以合理保险费率获得保险公司充分保险保障的基础。

并购保证保险一般不用于保障已知的风险（比如卖方已披露的风险、买方尽职调查发现的风险）。为此，在承保前，保险公司及其法律顾问等一般通过审阅交易文件，审阅买卖双方的尽职调查报告，访问卖方的资料库，向买方及其法律顾问、财务顾问、税务顾问等提出核保问题，以及进行核保会议等方式对保险公司的赔付风险予以核实评估。

由于该等尽职调查仅能反映特定期间内尽职调查范围内的情况，因此，对于未涵盖在尽职调查范围内的卖方陈述保证，保险公司一般会要求买方予以补充尽职调查，或者要求将该等保证赔偿责任排除在承保范围外。由于补充尽调可能会影响交易合同签约进程，或者产生额外的尽职调查成本，买方可能不得不接受该等排除责任。因此，对于买方而言，确保尽职调查工作在全面性和质量上足以涵盖卖方陈述保证的方方面面，不仅能缩小买方的风险缺口，还有助于买方以相对合理的投保成本获得并购保证保险。

除外责任往往体现在保单的除外责任条款以及保单附件的“承保表格”。因此，买方在投保时，既需要结合保单的其他条款对纳入“承保表格”项下承保范围的陈述保证进行逐条分析，又需要对除外责任条款进行详细分析，从而明确保单所覆盖的承保范围。

除了上述提及的排除情形外，并购保证保险还可能对以下风险只予以部分承保，甚至完全不予承保：

• 特定的高风险领域（比如，环境保证、税务责任、反腐败和反贿赂）；

• 未来的风险（比如，前瞻性保证、财务预测、业绩承诺）；

• 养老金缴款不足；

• 刑事罚款和处罚；

• 交易对价的调整等。

此外，买方应结合尽职调查的情况注意目标公司的特定高风险领域，并相应考虑是否接受相关的排除责任。根据AIG报告，基于AIG并购保险保单出险情况的统计数据，较为常见的卖方保证违约类型依次为：财务报表（18%）、税务（16%）、合法合规（15%）、重大合同（14%）、员工相关事项（9%）。但是，根据AIG报告，违约类型还会因特定行业而呈现差异性，例如，科技行业的并购交易中发生卖方保证违约的情形类型则依次为：税务（25%）、知识产权（19%）、财务报表（12%）、重大合同（11%）、合法合规（9%）。

不管是出于弥补风险缺口的目的，还是侧重规避特定类型风险的目的，买方都应利用不同保险公司、司法管辖区保单的多样性优势，注重与保险公司就并购保证保险的除外责任、承保范围进行磋商。同时，买方还可以结合其商业需求考虑对个别险种予以单独投保，以覆盖这些领域的风险，比如环境责任保险、税务责任保险、诉讼保险、或有责任保险等。

本文概述了并购保证保险的优势和在境外投资中有效运用并购保证保险的若干关注要点。立足于全面、扎实的并购尽调，认真规划和审慎起草保单能为并购交易方提供更大的保护。我们也期待，并购保证保险作为一种避险产品和竞标工具，在未来境内并购交易中也应该占有一席之地，具有现实的必要性和广阔的市场前景。