新版《私募投资基金备案须知》解读- 大数跨境

金杜研究

2019-12-24

导读：本文从私募基金募集、投资、管理等维度对新版备案须知的主要内容进行简要梳理。

继2018年12月中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）针对私募基金管理人登记发布《私募基金管理人登记须知》后，经多次调研和修订，基金业协会于2019年12月23日就私募投资基金备案发布了更新版《私募投资基金备案须知》（“新版备案须知”）。

新版备案须知是基金业协会对私募基金备案审核实践中凸显问题的回应，也是对私募基金备案要求的整体性归纳和总结。基金业协会会长洪磊在2019年9月中国母基金峰会暨首届鹭江创投论坛中曾指出，基金业协会要提升登记备案标准化和透明度，细化量化登记备案标准，提升合理预期与合规自觉。在前述背景下，相较于2018年1月发布的上一版备案须知（“2018版备案须知”），新版备案须知在篇幅上有了较大增加，共有五章三十九条；在内容上，新版备案须知结合私募投资基金领域的监管实践及问题，明确了私募基金备案总体性要求，并结合私募证券、股权、资产配置基金等的不同特点提出了具体要求。本文从私募基金募集、投资、管理等维度对新版备案须知的主要内容进行简要梳理。

私募基金备案法律规则依据的适用问题

我们注意到，新版备案须知未明确将《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）纳入私募基金备案的法律规则依据，但在具体条款中大量吸收和借鉴了资管新规的相关要求，在一定程度上体现了私募基金监管与资管新规的衔接。

新版备案须知在私募基金募集方面的主要内容

（1）延续私募基金合格投资者标准，明确投资者首次实缴金额

考虑到资管新规所规定的合格投资者标准与《私募投资基金监督管理暂行办法》（《暂行办法》）的规定存在差异，新版备案须知对此进行了澄清，仍延续适用《暂行办法》所规定的合格投资者标准。同时，明确规定投资于单只公司型或合伙型私募基金的投资者首轮实缴金额不得低于100万元（管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定），此项要求在基金业协会私募基金备案审核实践中已实行，新版备案须知首次通过正式法律文件的形式加以明确。

（2）核查投资者资金来源

新版备案须知规定，投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力是否相匹配及是否存在代持。结合近期基金业协会的审核实践，基金业协会可能会要求募集机构提供投资者具备出资能力的资产证明文件。

（3）明确“募集完毕”概念

根据《暂行办法》规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。但对于何为私募基金“募集完毕”，此前没有明确规定。新版备案须知区分私募基金的不同组织形式对私募基金“募集完毕”进行了明确界定：

对于契约型私募基金，在“已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）”时视为“募集完毕”；
对于公司型或合伙型私募基金，在“已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户”时视为“募集完毕”，但管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资无需满足“不低于100万元”的要求，可从其公司章程或合伙协议约定。

（4）私募基金备案前可进行临时投资

新版备案须知要求管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）申请私募基金备案，私募基金在备案完成前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）认可的现金管理工具。在此之前，基金业协会对于契约型私募基金之外的其他私募基金能否在完成备案前进行投资没有明确规定，新版备案须知虽然没有明确规定“先备案、后投资”的原则，但从前述条款解读并结合基金业协会的监管实践，我们对于前述条款倾向于理解为，在私募基金完成备案前，除进行以现金管理为目的的临时投资，不应开展其他投资活动。

（5）明确私募股权基金及资产配置基金的封闭运作要求

根据新版备案须知规定，“私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

基金的组织形式为公司型或合伙型；
基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；
基金处在合同约定的投资期内；
基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；
经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。”

上述封闭运作要求体现了与资管新规监管规则的衔接，也是对实践中“备小募大”，部分募集机构将私募基金备案作为募资增信手段的回应。但考虑到在私募股权基金领域，后续募集安排被广泛适用，我们理解，新版备案须知关于封闭运作的要求可能会给私募股权基金的募资带来一定的影响。虽然本条设置了例外条款，但对于契约型基金以及投资单一项目的专项基金而言，适用豁免条件难度较大。同时，需要注意的是，新版备案须知对后续募集规模设置了“增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍”的限制，募集机构需要结合新规适当调整所管理基金的募资节奏和规模。

（6）禁止刚性兑付和资金池，禁止通过设置投资单元规避备案义务

新版备案须知进一步明确了禁止刚性兑付和资金池的监管原则，明确管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。同时新版备案须知也对此进行了细化规定，明确投资者获得的收益应当与投资标的实际收益相匹配，管理人不得按照类似存款计息的方法计提并支付投资者收益。私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。

与此同时，新版备案须知对拆分基金份额和投资标的的情况进行了明确限制，明确管理人不得在私募基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。

（7）明确私募基金存续期要求

根据新版备案须知规定，私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。这是基金业协会首次针对私募基金存续期进行明文规定。我们认为，此要求有助于规范过去市场曾经出现的部分类型基金存续期明显短于市场惯常的合理存续期限的乱象，使私募基金回归真实股权投资本源。

（8）明确私募基金杠杆倍数

新版备案须知首次对私募基金的杠杆倍数进行了明确规定，私募基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求，开放式私募基金不得进行份额分级。上述规定亦体现了与资管新规的衔接，即，固定收益类产品的杠杆倍数不超过3倍，权益类产品的杠杆倍数不超过1倍，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的杠杆倍数不超过2倍。但考虑到目前私募基金的分类标准尚未与资管新规统一，我们理解，目前在实践中就前述杠杆倍数的适用可能存在一定的衔接问题。

新版备案须知在私募基金投资方面的主要内容

（1）明确私募基金备案范围，应符合“投资”本质

新版备案须知延续了2018版备案须知关于私募基金范围的要求，明确私募基金不应是借贷活动，私募基金的经营活动应符合“投资”本质，不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围。在此基础上，新版备案须知对于不符合“投资”本质的经营活动进行了进一步的细化：

变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；
从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；
私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；
投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；
通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。

对比2018版备案须知，前述第1、3项系新增内容，体现了对“明股实债”模式的否定；第2项内容增加了“经常性、经营性民间借贷活动”的限定，为私募基金采取多样化的投资方式（如股权投资中的“股债结合”等）提供了一定的规则空间；第4项内容删除了“属于借贷性质”的限定，从而在规则上明确禁止了私募基金投资冲突类业务资产、股权及其收益权，同时明确将保理、融资租赁、典当纳入到“冲突业务”的范围内；第5项内容则明确了“实质重于形式”穿透至底层标的适用本条规定的原则，一定程度上封堵了通过各项嵌套安排变相规避适用本条规定的空间。

（2）明确单一投资集中度

新版备案须知鼓励私募基金进行组合投资，建议基金合同中明确约定私募基金投资于单一资产管理产品或项目所占基金认缴出资总额的比例。同时，对单一投资集中度提出了明确要求，规定私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或项目的比例不得超过该基金认缴出资总额的20%。

（3）针对投向债权、收（受）益权、不良资产等特殊标的的规定

新版备案须知没有对私募基金投向债权、收（受）益权、不良资产等特殊标的的情况进行明确规定，仅指出基金业协会将针对前述特殊标的另行规定。

新版备案须知在私募基金管理方面的主要内容

（1）“双基金管理人”模式被明文禁止

新版登记须知规定，“私募投资基金的管理人不得超过一家”。监管实践中，此项要求已非首次提出，基金业协会在2018年下半年即在AMBERS系统中关闭了双基金管理人的私募基金备案通道，新版登记须知首次将该等监管实践以文件的形式加以明确。同时，从目前的私募基金备案实践看，基金业协会并未禁止“双GP”或多个GP的私募基金备案，但明确不得通过该等安排使私募基金管理人“通道化”。

（2）明确通过特殊目的载体投资底层资产的托管要求

新版登记须知针对不同组织形式的私募基金提出了差异化的托管要求，尤其是针对通过嵌套特殊目的载体方式间接投资底层资产的方式，提出了明确的托管及资金路径监管要求：“私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。”据此，从私募基金到底层资产的资金流向及路径将处于监管之下，私募基金通过设立特殊目的载体方式规避私募基金投资范围或其他监管的行为将受到较大限制。

（3）规范关联交易、防范利益冲突

新版备案须知首次对关联交易进行了明确规定，规范关联交易、防范利益冲突是基金业协会的重点关注问题。根据新版备案须知规定，关联交易是指私募基金与管理人、投资者、管理人管理的私募基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

私募基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。管理人应当在私募基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。

（4）前置工商登记和投资者确权

根据新版备案须知规定，公司型或合伙型私募基金设立或发生登记事项变更的，应当按照《公司法》或《合伙企业法》规定的程序和期限要求，向工商登记机关申请办理登记或变更登记。此项规则已在基金业协会的监管实践中适用，在向基金业协会进行变更申请前，需要先完成相应的工商变更登记手续。

（5）强化信息公示与披露要求，细化重大事项报送机制

新版备案须知对于私募基金备案及持续信息披露及报送义务进行了细化规定，对于重大事项报送机制进行了细化，明确规定发生以下重大事项的，管理人应当在5个工作日内向基金业协会报送相关事项并向投资者披露：

管理人、托管人发生变更的；
基金合同发生重大变化的；
私募基金触发巨额赎回的；
涉及私募基金管理业务、私募基金财产、私募基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷的；
投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的；
对私募基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。

同时，进一步强化了对未按要求及时履行信息披露或报送义务的管理人的信息公示。一方面，进一步明确了，管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务累计达2次的，基金业协会将其列入异常机构名单，并对外公示。一旦管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态；另一方面，进一步规定，私募基金备案后，基金业协会将通过信息公示平台公示私募基金基本情况。对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募基金，在上述情形消除前，基金业协会将在公示信息中持续提示。

（6）暂停私募基金备案的情形

新版备案须知新增了紧急情况暂停备案的规定，基金业协会在办理私募基金备案过程中，若发现管理人有下列情形之一的，在下列情形消除前可以暂停备案：

被公安、检察、监察机关立案调查的；
被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；
被中国证监会及其派出机构给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；
拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；
涉嫌严重违法违规行为，中国证监会及其派出机构建议的；
多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向基金业协会和投资者合理解释被投诉事项的；
经营过程中出现《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》规定的不予登记情形的；
其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，恶意规避《私募基金管理人登记须知》和新版备案须知要求，向基金业协会和投资者披露的内容存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

除此之外，我们提示注意，新版备案须知规定在私募基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，基金业协会将暂停办理该管理人新的私募基金备案申请。

差异化要求及过渡期安排

新版备案须知还针对私募证券基金、私募股权基金和资产配置基金分别进行了差异化规定，有部分规定值得关注。比如，新版备案须知对私募股权基金规定了防范私募基金间利益冲突的内容，要求管理人应当公平地对待其管理的不同私募基金财产，有效防范私募基金之间的利益输送和利益冲突，不得在不同私募基金之间转移收益或亏损。在已设立的私募股权基金尚未完成认缴规模70%的投资（包括为支付基金税费的合理预留）之前，除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述私募基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。从前述规定看，我们理解，新版备案须知对基金管理人发起设立新基金设置了一定的限制条件，但存在弹性适用空间，“经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过”可以对前述规则进行调整。

就过渡期安排而言，新版备案须知明确按照“新老划断”原则，基金业协会于2020年4月1日起，不再办理不符合新版备案须知要求的新增和在审备案申请，按照前述规定，对于在2020年4月1日前无法完成备案的私募基金，应当适用新版备案须知的规定申请私募基金备案。另外需要注意的是，按照新版备案须知的规定，对于2020年4月1日之前已完成备案的私募基金，如从事新版备案须知第（二）条中不符合“基金”本质活动，该私募基金在2020年9月1日之后不得新增募集规模、不得新增投资，到期后应进行清算，原则上不得展期。

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