金杜科技创新主题月 | 错题总结——从终止/中止审核案例透视科创板上市的六条红线

前言

继上海证券交易所（以下简称上交所）于2019年7月29日发布公告称依法对首批4家企业作出终止其科创板上市审核的决定，截至2019年10月18日，已有12家企业终止审核（其中，2家在上交所上市委审议环节被否）。除上述12家企业外，还出现了首家证监会不同意注册（不予注册）的企业以及首家主动申请撤回注册（终止注册）的企业。

在推敲、分析终止/中止审核的案例后，我们总结出了科创板上市的六条红线问题，供正在或将要申请科创板上市的企业参考。

科创属性

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第3条：发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市，应当符合科创板定位，面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求。优先支持符合国家战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营，具有稳定的商业模式，市场认可度高，社会形象良好，具有较强成长性的企业。

根据终止企业1的招股说明书，其定位为依靠自主研发技术进行大数据处理分析的公司，主要利用全球大数据资源和大数据处理分析技术为国内企业提供海外营销服务。

在经历了上交所的两轮问询后，终止企业1选择了终止审核，上交所对其关注的重点为其是否具有科创属性。对此，上交所在问询中多次要求其解释业务实质，并要求其结合产业分类目录及指南、具体从事的经营活动、主要客户的需求等方面，说明行业定位为大数据行业的商业合理性，是否符合科创板行业选取标准。此外，其拥有的已注册专利数量较少（已注册专利仅1项）、研发投入占比较低（报告期内，研发投入占营业收入的比重分别仅为4.94%、1.20%及0.71%）的情况也是其科创属性受到关注的主要原因。

一家企业的研发投入和专利数量这两项数据，是判断一家企业科创成分的重要指标，一旦其中任何一项远远低于市场平均水平，就会引来市场和监管部门对该企业科创属性的质疑。

根据终止企业2的招股说明书，其主营业务是数据资源产品和相关服务的研发与销售，为客户提供经过标注及结构化等优化处理、可供人工智能算法模型训练使用的数据。

在上交所的四轮问询中，与核心技术相关的问题被反复问询，例如：

• 发行人及其子公司目前尚未拥有专利是否与公司的技术先进性相矛盾；

• 公司并不单纯依赖以申请专利的形式对核心技术进行保护，是否符合行业惯例，以及公司核心技术积累和保护的具体途径；

• 说明发行人的核心技术未采取发明专利形式进行保护的理由，是否属于行业惯例；

• 发行人的核心技术是否为通用技术，是否具备新颖性。

对于科创板上市企业所拥有的核心技术，企业和中介机构应从各个维度论证其具有较高的科创含金量，不仅需要自圆其说，更重要的是能够通过各类数据分析或同行业对比，从客观上体现其科创属性。

从上述终止案例可以看出，拟上市企业的业务实质与模式、核心技术的先进性等问题是上交所审核过程中重点关注的问题，直指拟上市企业的行业定位与核心技术的含金量，尤其是对于不拥有专利或仅拥有个别专利的拟上市企业而言，如何证明自己的核心技术具有先进性，将成为一道难题。

重大不利同业竞争

1. 《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第12条：发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

2. 《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第4条：（1）申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。（2）发行人应在招股说明书中，披露以下内容：一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况，二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。

根据终止企业3的招股说明书，其主要从事12英寸及8英寸晶圆研发制造业务，其最终控股股东L公司为一家在台湾和美国上市的公司，其主要业务也是晶圆研发制造业务。

由于终止企业3与其最终控股股东L公司的主营业务均为晶圆研发制造，二者的业务高度重合，双方拟通过市场区域划分、支付代理费、签署避免同业竞争的协议等形式避免或减少同业竞争。 

在上交所对其的三轮问询中，均对同业竞争问题予以了重点关注。在L公司的同类收入（晶圆收入）占发行人该类业务收入的比例明显高于《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》中提出的30%这一条红线的情况下（报告期内，在发行人市场区域内，L公司的晶圆收入占发行人的比例分别为208.63%、75.89%、58.79%），即使L公司出具了专项承诺函，承诺在规定期限内降低前述比例，其解释口径和解决措施仍未能获得上交所的认可。

一旦拟上市企业的同业竞争问题超过了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》中提出的30%这条红线，几乎不太可能提出充分的相反证据来证明该等同业竞争不构成“重大不利影响”，并说服监管部门（除非是某些政策性特别强的行业），因此，建议拟上市企业在存在同业竞争的情况下，在申报前通过“关”、“停”、“并”、“转”等方式予以解决。

关联方的披露、关联交易的合理性

1. 《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第12条：发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

2. 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第64条：发行人应根据《公司法》、企业会计准则及中国证监会有关规定披露关联方、关联关系和关联交易。

根据终止企业4的招股说明书，Y公司在2017年和2018年均为其第二大客户，Y公司于2017年4月才成立，注册资本仅为833.333万元，成立后即与终止企业4签订了2990万元大额合同。

针对上述异常情况，上交所在第一轮问询中就要求说明发行人与其发生交易的合理性，Y公司及其控股股东、董监高与发行人及其控股股东、董监高等是否存在关联关系，是否存在其他利益安排。 

根据终止企业4的反馈回复及其举办的媒体交流会上的回应，Y公司并不属于上市规则下列举的关联方，但不难看出，监管部门和市场对于关联方或关联交易的核查、披露要求已远远不局限于法律法规列举的若干种情形，而是需要拟上市企业和中介机构真正地做到“实质重于形式”来界定关联方和关联交易。

终止企业5是一家航天关键电子系统解决方案提供商，根据其招股说明书，其与关联方单位A在报告期内有较大规模的关联交易（报告期内占收入的比重分别为66.82%、25.73%和32.35%）。针对上述情况，上交所在每一轮问询中均要求其补充披露或说明该等关联交易的定价方式和依据、关联交易价格的公允性，关联交易比重大对其独立持续经营能力的影响等问题。

另外，由于涉及到军工行业，终止企业5在首次披露招股说明书和前两轮问询回复中均未披露单位D与单位A之间的关系，以及其董事长与单位D之间的关联关系，仅在第三轮问询回复中才予以说明。

关联交易一直以来是监管部门重点关注的红线问题，如拟上市企业企图通过隐藏关联方或关联交易的方式来达到调节收入/利润等目的，建议尽早对该等关联方/关联交易进行清理或纳入正常的关联方/关联交易进行管理和统计，同时，拟上市企业也需要重点关注披露的真实、准确和完整，切记不要“漏披、错披”。

信息披露

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第34条：发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市，应当按照中国证监会制定的信息披露规则，编制并披露招股说明书，保证相关信息真实、准确、完整。信息披露内容应当简明易懂，语言应当浅白平实，以便投资者阅读、理解。

终止企业6是一家曾经的新三板公司，上交所在第一轮问询中便要求中介机构核查并逐条说明本次发行上市申请文件与发行人在新三板挂牌所披露的文件内容有无差异，如有，需要进一步核查并说明原因，是否构成重大信息披露违法，是否构成本次发行上市的法律障碍，并发表明确核查意见。在随后的反馈回复中，终止企业6针对17项非财务方面以及3项财务方面的差异进行了说明和解释。

对于曾经的公众公司而言，对于信息披露前后一致性的要求非常高，应确保信息披露前后口径的一致性，如确实存在一些差异，一定要有足够合理且经得起推敲的理由。

终止企业7对于历史沿革中的一笔股权转让性质的认定和披露出现了重大的前后不一致。其在首次披露的招股说明书和前两轮问询回复中均认定该笔股权转让系解除股权代持，因此不涉及股份支付；但是，在第三轮问询回复中，其对该笔股权转让的性质认定发生了变更，认为能够支持股权代持的证据不够充分从而将其作为股份支付处理，且未按招股说明书的要求对上述前期会计差错更正事项进行披露。

在科创板试点注册制的背景下，监管部门已将信息披露为中心的审核理念全面、深入地落实到了每一轮的问询之中，督促拟上市企业和中介机构真实、准确、完整地进行信息披露。在这样的大环境下，对于拟上市企业来说，务必确保信息披露的真实、准确、完整。

财务处理不审慎

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第11条：发行人会计基础工作规范，财务报表的编制和披露符合企业会计准则和相关信息披露规则的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具标准无保留意见的审计报告。发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

终止企业8于2018年12月底签订的4份重大合同均未在2018年底前回款且未开具发票，但终止企业8仍将上述4份合同收入确认在2018年。对于该等合同收入确认时点的会计处理问题，受到了监管部门的重点关注。最终，其在第四轮问询回复中对该等合同的收入确认时点进行调整，调整后，其2018年扣非后归母净利润由原来的8000多万元降低至900多万元。

上述事项最终仍被监管部门认定为不符合企业会计准则的要求，存在会计基础工作薄弱和内控缺失的情形。

IP权属纠纷

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第12条：……（三）发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。

企业9在上会当日因出现涉诉事项而临时被上交所上市委取消上会，其一度陷入了中止审核的状态。

根据企业9的招股说明书，该涉诉事项为六起专利涉诉案，与公司的两款产品相关，原告请求法院判令被告停止制造、销售、许诺销售相关涉诉产品并销毁相关库存，赔偿其经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用等。

不过，在遭到起诉后，企业9采取了积极的应对措施，包括：（1）请求国家知识产权局专利局宣布某一涉诉专利权无效；（2）论证被控侵权产品与涉诉专利所采用的技术方案不一致，并未落入涉诉专利的保护范围，且涉诉产品的收入占比和利润贡献均较小，亦不涉及核心技术；（3）实际控制人出具兜底承诺，如发生发行人败诉的情形，其愿意承担判决结果所确定的赔偿金。截至招股说明书签署日，因原告未在规定期限内预交案件受理费，法院裁定该等涉诉案件按照原告撤回起诉处理。

从该案例中可以看出，在拟上市企业的报告期内以及申报过程中，与核心技术或产品紧密相关的侵权类诉讼案件，极有可能对上市审核造成重大不确定性，因为监管部门和舆论导向往往会从某一起或某一类诉讼案件引申到拟上市企业主营业务的合规性、主要资产的权属是否清晰、是否存在其他潜在重大诉讼等问题。因此，对于科创板拟上市企业而言，应保证核心知识产权的权属清晰，减少公司作为被告的诉讼案件（尤其是作为侵权类诉讼案件的被告），以避免对发行上市造成不利影响。

结语

随着第一批25家企业于2019年7月22日为科创板鸣锣开市，以试点注册制为改革理念的科创板，无论在规则层面还是在审核速度、监管包容度方面，均给市场带来不小的惊喜。

虽然科创板的相关规则对科创板发行条件进行了精简优化，但是，制度规则和审核理念的转变，并不代表监管部门允许企业可以“带病上市”。对于拟登陆科创板的企业而言，仍需严格比照科创板上市的实质条件，避免触及科创板上市的红线。

正所谓“前车之覆，后车之鉴”，希望科创型企业能够在上市申报前深入诊断并进行针对性地整改，避免发生申报后又无奈终止的结局。

刘东亚律师在证券、私募、并购领域具有丰富的执业经验，为客户提供资本市场全方位法律服务，包括：企业重组、改制及境内外上市，上市公司再融资、重大资产重组、分拆上市，新三板挂牌、融资及并购，企业境内外发债等，帮助客户设计交易架构、达成商业目的。