医疗领域内反商业贿赂行政执法的法律适用

2020年1月22日我们撰写并发表了《2019年上海市反商业贿赂行政执法情况回顾》一文，[1]对2019年度上海市的执法情况做了整体的梳理、汇总，并与前两年的数据进行了比对、分析。

从我们检索到的2019年上海市市场监督管理局官网所公布的48起案件的行政处罚决定书以及相关政策文件来看，医疗相关行业仍是反商业贿赂执法的重点领域，案件数量为24件，将近占全年反商业贿赂执法案件数量的一半。除了非直接向医院销售医疗器械以及医美行业外，与医院直接相关的处罚案例有16起。本文将以此16起执法案例为基础，就执法机关在针对医疗领域内的商业贿赂执法的法律适用存在的问题进行探讨，希望能够推动法律的准确适用，同时帮助广大医药和医疗器材生产商、销售商以及推广商等能够更规范地依法经营。[2]

我们对于每个案例所对应的处罚依据进行了分类，得到的数据结果汇总如下：

对这16起案例进一步梳理的情况如下：

在相关商业贿赂行政处罚决定书中，我们不难发现执法机关对于《反不正当竞争法》第七条第一款项下不同款项的适用存在以下值得关注的现象。如：

a) 同为医疗器械捆绑销售模式，浦东及杨浦区市场监督管理局认定医院系接受交易相对方委托的主体，适用《反不正当竞争法》第七条第一款第二项予以处罚，而上海市市场监督管理局在同类案件中则把医院作为对交易有影响力的主体适用《反不正当竞争法》第七条第一款第三项进行了处罚。

b) 徐汇区市场监督管理在对医生行贿的案例中，认定医生为交易相对方工作人员，因而依据《反不正当竞争法》第七条第一款第一项做出处罚决定。而在其他相似案例中，当受贿主体仍为医院医生时，普陀区市场监督管理局则依据《反不正当竞争法》第七条第一款第三项进行处罚。此时，医生从交易相对方的工作人员变为了对交易有影响力的个人。

根据上述汇总，我们发现在针对医疗领域内的商业贿赂的执法适用《反不正当竞争法》第七条第一款项下三项规定的都存在，而相关案件的事实基础并没有太多的区别，相关利益输送的对象不是医院（交易相对方）就是医生（交易相对方的工作人员）。但法律适用为什么产生这么大的区别，是立法层面的问题，还是执法时对于法律的认知出现分歧甚至偏差，这是个非常重要的问题，值得讨论。

《反不正当竞争法》第七条第一款规定三类收受商业贿赂的情形。即：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

有学者认为这是一个有缺陷的定义，理由是该定义“仍然使用‘贿赂’一词来解释‘商业贿赂’。此种有关商业贿赂的内涵界定方式是借用被定义项来界定定义项自己，属于语义解释学中典型的同义反复现象。”[3]本法没有对何为商业贿赂作出具体的认定，在实践中也必然会引起争议。第七条第一款一般被认为是内涵+列举或者概括+列举的定义方式，虽然列举的不是商业贿赂的形式，而是对受贿人做外延式的列举，然而这在很大程度上弥补了这个定义的缺陷。回顾该法第七条的立法背景及立法目的对于我们在实践中如何运用第七条第一款应该有所帮助。

《反不正当竞争法》自1993年颁布到2017年修订时已经实施20多年。这20余年是中国经济发生剧烈变化的20余年。中国不仅在经济总量上跃居世界第二位，而且在经济结构上发生了革命性的变化，经济的市场化得到了前所未有的发展。1992年我国GDP为27341亿元人民币，在世界上排名第9位，相当于美国经济总量的十三分之一。到2017年我国的经济总量已达827122亿元人民币，美国经济总量仅是我国的1.47倍多，而我国经济总量较25年前增长了30倍还多。[4] “民营经济在整个经济体系中具有重要的地位，贡献了50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的新增就业和数量。”[5]

《反不正当竞争法》在过去的20多年中对于帮助建立市场主体合法的竞争意识，规范市场主体的竞争行为，建立市场经济的目标发挥了积极的作用。但在这个过程中，将市场主体为了刺激交易而采取的市场化手段泛化为商业贿赂的情况大量存在。个别地区的市场监管部门缺少为企业服务的意识，为罚款设立指标，拿企业作为钱袋子而滥用商业贿赂的理由进行执法的现象也不罕见。1992年10月召开的党的十四大宣布我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，仅仅一年后就颁布了《反不正当竞争法》，20多年来我国经济发生的革命性变化充分说明了那个时候颁布的《反不正当竞争法》只能是过渡性的，很多条款已经不能适应我国当前的经济和市场情况，要修改是必然的。

在这个过程中，立法机关和执法机关一直在推动《反不正当竞争法》的修改。在2016年2月25日，由当时的国务院法制办公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，公开征求全国的意见。该草案第十四条规定经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。2017年2月26日全国人大常委会发布了新一版的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》，向全国征求意见。在这一稿的草案第十五条特别规定，对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。上述草案中两个条款充分说明了立法机构为了防止执法部门在执法过程中滥用自由裁量权，有意对此要施加一定的限制。而这一类自由裁量权的滥用就包括将很多正常的或者创新的市场行为被泛化为商业贿赂行为的现象。虽然这个条款在最终生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》中并未列入，但是仍能说明立法机关对防止执法机关滥用自由裁量权高度关注，并且意图在法律中加以规制。

全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》审议结果的报告中特别说明，修订草案二次审议稿第七条第一款与刑法相关规定相衔接，对商业贿赂的对象作了界定，其中第三项是“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”；第四项是“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。有的常委委员提出，市场主体在市场竞争中处于平等地位，在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适；有的提出，这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响，建议合并。法律委员会经研究，建议将这两项合并修改为：利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。[6]

上述立法说明与目前实践中法律适用上存在的问题密切相关。“‘准确无误和明白清晰’是表述法律规则的第一要义。……力戒立法原意和语言符号之间的错位，避免语言要素使用不当导致歧义，……” 。[7]《反不正当竞争法》修订版颁布后，许多执法官员和学者对于第七条的规定作了解读。北京大学竞争法研究中心主任肖江平在工商总局天津培训班对执法官员进行培训时讲到, “新《反不正当竞争法》的修订主要有：一是将受贿人范围从‘对方单位或个人’改为‘影响交易的单位或者个人’，即从行为属性的角度界定受贿人：能够影响交易的人。这样规定，回归了贿赂的本质，强调了行为目的或效果的竞争性，矫正了过去由于规定不合理带来的执法上的困难，克服其逻辑上矛盾带来的一系列不合理认定。这样规定，还可以很好地区分商业贿赂与部分垄断行为、非商业贿赂的其他贿赂行为。”[8]

肖江平教授对于该条的解读和执法部门的官员对此的解读是一致的。2017年11月4日时任国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿接受记者专访时表示，“新《反不正当竞争法》限定了受贿人范围，有力禁止‘泛商业贿赂化’，体现了对市场行为的审慎监管的态度，保护新出现的交易模式和市场创新。本条受贿对象有三类：一是交易相对方的工作人员。二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。应当明确的是，此款的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。三是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，例如为了谋取交易机会或者竞争优势贿赂交易相对方的投资人等。”[9]

所以根据官员、学者以及实务界对于《反不正当竞争法》第七条第一款的解读，商业贿赂的受贿人应该不包括交易相对方。因此，合并后的第三项应仅指利用职权或者影响力影响交易的第三方单位或者个人，这样的解释才符合“利用影响力”的文义本身，这也是为什么第七条第一款第一项将交易相对方的工作人员作为收受商业贿赂一方单列的原因，交易相对方的工作人员和第三项利用职权或者影响力影响交易的个人不应该属于同一主体，否则立法的逻辑就发生了问题，同时短短的三项列举中两项受贿人如果有可能是重复的，也严重违背了立法的“准确无误和明白清晰”的基本要求。因此一旦相关利益被给予了交易相对方，而这种利益的给予如果具有不正当竞争的含义，我的观点是不应该简单地将其认定为商业贿赂，而应该根据具体情况来判断，例如是否违反了《反垄断法》或违反了第七条第二款没有准确记账的规定等其他法律法规。

市场监管总局于2018年5月11日发布《市场监管总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》。在该文件中，市场监管总局将医院、学校定义为具有公共管理和服务职能的主体，要重点查处违法给予其财物或其他利益的行为。如经营者假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为；经营者采用财物或者其他手段，贿赂作为受学生家长（或家委会）委托办理与学生相关的校服、配餐等事宜的学校的行为。

2019年7月31日《市场监管总局办公厅关于贯彻落实<关于防范和制止借“不忘初心、牢记使命”主题教育搞不当营商活动的通知>暨开展重点领域反不正当竞争执法行动的通知》将这一执法不断向前推进。我们对2019年上海市针对医疗领域内商业贿赂案件的总结反映了这一执法力度和趋势。

学校采购校服、配餐的行为被认为是受学生家长或者家委会的委托，这个观点虽然值得商榷，但从合同法的角度看，依然有一定的道理。但是将医院采购耗材、药品的行为同样认定为受托行为从法律上很难自圆其说。公立医院的采购行为是受国家的委托还是受患者的委托？国家作为公立医院的投资方并不直接介入到医院具体的经营中去，而公立医院在采购耗材、药品时患者并不确定。所购耗材、药品既可以用于现在的患者，也可以用于将来的患者。如果患者尚未具体化，怎么可以说医院是受患者的委托采购耗材和药品呢？这也不符合合同法关于委托或者代理的法律规定。

医疗机构具有公共管理和服务的职能。其公共管理职能只是在特定的情景下才能发生，如因为新冠肺炎医院有可能在医疗患者的同时，执行一定的公共防疫的职能。而公共服务的职能则存在于许多类的国营机构，例如服务于大众的供水，电、煤气、电信等行业，其中绝大部分都是国有或国有控股，他们都具有公共服务的职能，但这不能否认他们在进行民商事活动时作为市场主体的存在，以及作为市场主体应该享有和承担的合同法项下的权利和义务。如果因为具有公共服务的职能，就把一个市场主体同时定义为交易相对方和对于交易有影响力的第三方单位或个人，这个主体角色的变换或错位认定既违反了《反不正当竞争法》第七条第一款意图对于受贿人主体的限定以及将交易相对方排除在外的共识，也使得法律的适用产生了巨大的混乱。

上述检索到的上海市市场监督管理局官网公示的2019年医疗领域内商业贿赂处罚的案例就充分说明了这一点。我们搜索到的其他地区的一些案例有的也只泛泛地适用第七条第一款，而不具体言明适用第几项。[10]有的甚至只列明所适用的罚金条款，即《反不正当竞争法》第19条。[11]这也反映了相关执法机构在适用法律时的困惑。

上述16起案件法律适用混乱从某种程度上说明了这种扩张适用的后果。首先，对行政相对人而言，行政执法机关适用条文不明导致无法给予市场主体（行政相对人）以明确指引。行政处罚案件中的被处罚的行为在法律上应当具有违法性。行政执法机关应该明确当事人违反法律的具体条款，否则当事人就会无所适从。像上述案件中将公立医院在一部分案件中定义为交易相对方，在另一部分案件中定义为受托方，又在其他类似的案件中定义为利用职权和影响力影响交易的单位或个人，从而将第七条的第一款变成了万金油条款。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；针对医疗领域内商业贿赂执法适用法律上的不确定性大大增加了这种法律适用错误的可能，从而可能导致行政处罚决定被撤销。

其次，因为医院具有公共管理和服务的职能就可以把它同时定义为交易相对方和利用职权和影响力影响交易的一方，这使得法律的适用具有了不确定性。倘若具有公共管理和服务的职能就可以具有这双重身份，那么同样具有公共管理和服务职能的其他国有企业，例如供应水、电、煤气和电信公司，它们是否同样因具备双重身份而在收受交易相对方除折扣返利以外其他的商业利益时成为收受商业贿赂的主体呢？已有执法部门的官员提出这个问题。市场监管部门的官员著文提到，“除了公立医院、公立学校外，一些受委托管理公共事务的企事业单位，如国有企业和物业公司等也应纳入此范围。这些主体在实际经营中，也具备交易相对人和影响交易第三人的双重身份，其行为具有职务委托性。”[12] 按照这一思路继续发展下去，《反不正当竞争法》鼓励交易创新、避免将创新的市场行为泛化为商业贿赂的努力就有可能付之流水。

对现行的反商业贿赂行政执法仍有可能延续旧法时代的泛商业贿赂化倾向的担忧并非空穴来风。市场监管机构仍应从实现社会主义经济市场化这个最终目标出发，保护当事人交易的积极性，鼓励交易主体的创新以获得正当的竞争力。正如前文指出的那样，任何国有企事业单位在市场经济的环境下，他们都是市场上的主体，都应该按照市场规则运行，既不应该享有高于其他法人的超市场待遇，也不应该使其运营的条件和环境劣于其他的市场主体。同时，由于《反不正当竞争法》并不处罚受贿人，以我国现有民营企业的占比，如果目前反商业贿赂的执法思路继续发展下去有可能将《反不正当竞争法》变相演变成反非国有企业不正当竞争法的顾虑也非杞人忧天。

为了避免市场主体对这一执法思路的顾虑，执法部门应该更加精准地适用法律。如果国有医院的医生或者任何企业的工作人员在和一方交易的前后或者过程中收受了交易相对方的贿赂并对交易产生了影响，就应该适用《反不正当竞争法》第七条第一款第一项进行查处。如果交易一方向交易相对方给付了利益却没有准确入账，就可以考虑适用《反不正当竞争法》第七条第二款。如果交易一方收受了交易相对方的利益但却损害了患者或者消费者的利益构成了不正当竞争，那就可以适用《反不正当竞争法》的基本原则第二条或者按《消费者权益保护法》的规定进行处罚，但在处罚时必须要有量化的经济分析，以便证明市场竞争秩序如何被扰乱或其他经营者或者消费者的合法权益如何被损害，在适用第二条基本原则时要特别注意防止滥用自由裁量权。如果销售一方占有一定的市场地位或者其经营行为违反了《反垄断法》禁止性的规定，那么就应该按照《反垄断法》进行处罚。法网恢恢，疏而不漏。改革开放以来，中国的立法进程取得了巨大成就，已经形成了建设社会主义市场经济所必须的基本完备的法律体系。这些法律在过去20多年中经过了数轮修改使其不断适应发展中的市场。市场监督管理部门作为维护市场经济的最重要的看门人，更应该忠于法律，准确贯彻法律的实施，而不能使市场主体无所适从。从另一个方面看，医药及医疗器材生产商应该更加合规地经营，配合国家进行的医改，努力降低医疗产品的生产及销售成本，推动医药及医疗产品的价格的改革，从而让利于民，让利于患者。

感谢我的同事王悦、刘宏悦、包奕宁帮助收集整理材料，杨海燕、夏莹、罗晨辰对于行文提出更正意见。

[1]https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/review-of-shanghai-anti-commercial-bribery-20200123

[2] 上海市市场监督管理局对于处罚决定书的公示在全国处于领先的水平。其官网可以通过搜索关键词而获得研究所需要的信息。而全国其他绝大部分市场监督管理部门的官网都不具有这样的功能或非常难以使用关键词进行搜索。

[3] 黄军 《商业贿赂规制条款的立法评析及其完善思考》，研究生法学 第32卷第5期

[4] 数据来自于百度搜索，关键词xxxx 年我国经济总量排名

[5] 刘鹤，就当前经济金融热点问题接受采访，2019年10月19日，http://www.qstheory.cn/zdwz/2018-10/19/c_1123583839.htm

[6] http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm

[7] 《立法学教程》，徐向华主编，上海交通大学出版社，307页

[8]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMTI5MTUxOA==&mid=2657710326&idx=1&sn=774381363f4f2f9107705eeba4a17150&chksm=80de8ee7b7a907f1742c8c7a2319295ec776047340f78bbfa5ad50e52797bee39353446474ef&mpshare=1&scene=1&srcid=0219rcucy6jD43jxJbeNpjTR&sharer_sharetime=1582115854928&sharer_shareid=f6b60f2668a84ab8f02866e297115c6b&exportkey=AQchaRTBXVzbc%2BOKUjlPUrg%3D&pass_ticket=5S9yqsCrI%2BvK8tX7UPb2XpSHqX5MYXiq%2F%2BCvudjpXL%2Fj1RPkxeLxWIi0zre7Kdxs#rd

[9]https://mp.weixin.qq.com/s/0PqBLWAPDmM0D4CtNt5F2Q?

[10] 甬鄞市监处〔2019〕419号

http://www.zjzwfw.gov.cn/zjzw/punish/frontpunish/detail.do?unid=330212651904219000005&webid=22&guid=33022714201904001600000000045694

[11] 杭富市场市管罚处字〔2018〕108号

http://www.zjzwfw.gov.cn/zjzw/punish/frontpunish/detail.do?unid=330183311811061000017&webid=12&guid=

[12] 天津市市场和质量监督稽查总队 李仲麟 王瑞铭 丁强，《浅谈适用新旧<反不正当竞争法>查处医疗购销领域商业贿赂案件的体会》，中国工商报，2018 年8 月23 日第 007 版