新版外商投资安全审查规则评析

《安审办法》出台的背景

《安审办法》的主要内容

金杜评论：

根据我们的经验，发改委及商务部可能咨询与具体交易相关的行业主管监管机关，包括农业部、工业和信息化部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会等，并会与相关监管机构共同开展安全审查工作。

金杜评论： 

(1) 与《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《通知》”）及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“《安全审查规定》”，合称“原规则”）的规定相比，《安审办法》扩大了属于安全审查范围的交易类型。根据原规则，并购安全审查的范围为“外国投资者并购境内企业”，具体包括外国投资者购买境内非外商投资企业额的股权、或外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权等情形。相较于原规则，《安审办法》所适用的范围更广，涵盖了所有外国投资者在中国进行的直接或间接投资，不再区分目标公司是外商投资企业还是境内企业。还应注意的是，纳入安全审查范围的外商投资不限于并购交易，绿地投资同样属于审查范围。

(2) 《安审办法》设置了兜底性的条款，即“外国投资者通过其他方式在境内投资”。此前的《安全审查规定》规定了外国投资者不得通过代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式规避安全审查。我们理解，《安审办法》可能会采取类似的立场，即例如通过协议控制/VIE协议控制或通过外商投资企业进行再投资，也属于安全审查的范围。

金杜评论：

(1) 除原规则所涵盖的行业外，《安审办法》将以下新领域纳入了安全审查的范围：重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务和重要文化产品和服务。然而，《安审办法》并未对这些行业给出明确的定义，监管机构在解释这些行业的范围时将有很大的自由裁量权。

(2) 判断目标公司是否会被外国投资者“控制”主要依据以下“实际控制”的标准。(a)外国投资者持有目标公司50%以上股权的；(b)外国投资者持有的股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或股东大会的决议产生重大影响；或(c)其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。上述“控制”标准似乎比中国反垄断法下经营者集中申报制度中采用的控制标准还要宽泛。

金杜评论：

《安审办法》中的程序性规定基本上沿用了现行的规则。实践中，对于涉及国家安全问题的交易，由于当事人准备补充材料或修改投资计划所花费的时间不计算在内，因此审查时间可能比《安审办法》所规定的时间更长。

与原规则相比，《安审办法》还引入了申报前咨询机制（第5条）、有关政府机关和社会公众的举报/建议机制（第15条）及不良信用记录联合惩戒（第19条）等新机制。这些新机制的引入表明，中国主管机关正在加大对安全审查的执法力度。

金杜评论：

目前，中国还没有公开的附条件通过安全审查的先例。发改委及商务部在实践中如何实施附条件通过安全审查还需拭目以待。然而，考虑到中国类似领域的法律执行情况（例如，反垄断法下的经营者集中审查）以及其他主要司法管辖区的安全审查制度实践，我们预计可能附加的条件包括以下两类:

• 结构性条件：如剥离核心技术、知识产权、数据或者与向政府或主要中国客户供货有关的关键合同/资产。在极端情况下，可能会被要求剥离全部或部分中国业务。

  
  

• 行为性条件：如限制获取关键技术或数据，或将数据传输到海外；指定中国的受托人处理某些产品/服务，并确保相关业务活动在中国进行；设定相应的合规审计机制等。

对在中国投资的影响：

脚注：

[1] 《外商投资安全审查办法》（国家发展和改革委员会、商务部令第37号），国家发展和改革委员会、商务部于2020年12月19日公布

[2] 见《健全外商投资安全审查制度 为更高水平对外开放保驾护航——外商投资安全审查工作机制办公室负责人就<外商投资安全审查办法>答记者问》，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/202012/t20201219_1255024.html

[3] 《中华人民共和国外商投资法》（主席令第二十六条），全国人民代表大会常务委员会于2019年3月15日发布。

[4] 早在2011年2月，国务院办公厅就发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。在此之后，商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。该规定对安全审查作出了更具体的程序性规则。这些规则基本确立了中国安全审查制度的法律框架。

[5] 见《办法》第3条

[6] 见《办法》第2条

[7] 见《办法》第8条

[8] 见《办法》第12条

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