国际仲裁微课堂 |（八）仲裁庭的组成

栏目编者按：随着国际贸易、投资活动的日益频繁，对可能发生或已经发生的跨境争议，国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而，国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同，且更加繁复，使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写，内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁，旨在从国际仲裁从业律师的角度，为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用，我们将倍感鼓舞。本系列文章将在金杜研究院微信公众号上发布，欢迎关注。

仲裁庭的组成在国际商事仲裁中是一个举足轻重的议题，仲裁庭会直接影响到仲裁程序的进行以及仲裁裁决的产生。

仲裁员并不是仲裁机构的雇员。仲裁员与法官不同，法官就职于法院，由法院随机指派处理案件；而仲裁员并不在仲裁机构中拥有稳定的职位，他们是根据当事人之间明示或默示的协议逐案选定的。而在无法确定或达成协议时，仲裁机构规则以及各国国内法都规定应由当事人约定的仲裁机构或国内法院指定仲裁员。

为了确保可以选出独立公正、具备仲裁能力的仲裁员，我们应当依据仲裁员的独立性和公正性、国籍、资质等限制条件进行选择。在限制条件没有得到遵守时，当事人可以根据现有机制提出回避请求，并且可以在选定仲裁员后申请替换仲裁员。

（一）独任仲裁庭与三人仲裁庭

仲裁庭的类型可以按照组成仲裁庭的仲裁员的数量进行划分。一般而言，为了保证决策可以顺利作出，大多数国家和地区的仲裁立法以及仲裁机构规则倾向于规定仲裁庭由奇数人数的仲裁员组成，而这其中又以独任仲裁庭与三人仲裁庭最为常见。

独任仲裁庭是由一名仲裁员组成的仲裁庭，也是最古老的仲裁庭组成形式，至今也仍得到较多适用。在一些仲裁机构的仲裁规则中，独任仲裁庭为原则，三人仲裁庭为例外，在当事人未作约定时或无法达成一致时，默认仲裁员人数为一人。[1]

除此之外，独任仲裁庭还在简易程序、快速程序中得到广泛适用，该类案件往往标的额较小、争议简单，独任仲裁员可以胜任案件的审理工作，并且可以提高案件审理效率，为当事人节约时间和费用。[2]

三人仲裁庭是由三名仲裁员组成的仲裁庭，是当今国际商事仲裁中最常见的仲裁庭组成方式。[3]相较于独任仲裁庭，三人仲裁庭需要花费更多的时间与更高的费用，但是往往当事人愿意接受。原因在于，选择三人仲裁庭的仲裁员时，一般由双方当事人各自选定一名仲裁员（co-arbitrator），再共同指定一名首席仲裁员(chairman or presiding arbitrator)。如此一来，仲裁庭中必定有一位仲裁员由本方当事人选出，当事人对于仲裁会更具信心。同时，三人仲裁庭的背景也更趋多元，该多元性可以跨越国籍、种族、文化背景、价值观的差异，使双方当事人的诉求得到更充分的理解和考虑，更有利于取得合理的仲裁裁决。

（二）约定仲裁员人数与实际不符的情况

1、快速程序与当事人约定的冲突

一些主流仲裁机构在仲裁规则中规定在涉及标的额较小、案情简单的案件时，可以适用“快速程序”。快速程序一般花费时间少、程序简单，因此，规则往往要求由仲裁机构直接指定独任仲裁员审理案件。但如果当事人在仲裁协议中对仲裁员的数量有其他约定时，仲裁规则的规定和仲裁协议之间便会产生冲突。

新加坡AQZ v ARA[4]案是新加坡国际仲裁中心自2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2010）》引入快速程序以来第一个受到司法审查的案件。在该案中，双方在仲裁协议中约定：“由新加坡国际仲裁中心三名英籍仲裁员根据双方的书面要求，通过仲裁最终解决争议。”然而，新加坡国际仲裁中心依据双方约定适用的仲裁规则通过快速程序，指定了独任仲裁员做出裁决。新加坡高等法院认为双方约定适用的仲裁规则包含了快速程序，并且对快速程序应采取独任仲裁员做出了规定，因此案件由独任仲裁员审理符合仲裁协议的约定。

我国的司法实践对类似案件由上海市第一中级人民法院在“来宝公司申请执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案”[5]中做出了截然相反的判断。该案中，双方当事人同样约定“仲裁庭应由三名仲裁员组成”，但新加坡国际仲裁中心应当事人一方的请求决定适用快速程序并指定独任仲裁员做出了裁决。上海市第一中级人民法院认为，双方约定适用的仲裁规则并未排除“快速程序”中适用独任以外的其他仲裁庭组成方式，亦没有规定在当事人已约定适用其他的仲裁庭组成方式时仲裁中心主席仍然有权强制指定独任仲裁员。因此，新加坡国际仲裁中心的行为属于《纽约公约》第五条第一款（丁）项的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”的情形，裁定不予承认和执行该裁决。

同时，不同的机构仲裁规则对于快速程序以及独任仲裁员的适用能否被当事人的仲裁协议所排除有着不同的具体规定。因此，凡是涉及到可能采取快速程序的仲裁案件，其仲裁员数量是否符合仲裁协议，以至于其仲裁裁决能否依照《纽约公约》被承认和执行，均需要具体分析所牵涉的机构、仲裁规则以及相关法域的仲裁立法和司法观点。

为了尽可能避免仲裁裁决最终因仲裁员数量的争议受到挑战，使得当事人在仲裁程序中的时间和费用成本遭到浪费，当事人应当在仲裁协议签署时了解选定的仲裁机构规则特别是有关快速程序的规定，并咨询律师确定合适的协议表述。

2、缺员仲裁庭

缺员仲裁一般出现在三人仲裁庭中，是指仲裁程序进行中，三人仲裁庭中的一名仲裁员因某种原因未参加剩余的仲裁程序，余下的两名仲裁员继续仲裁的情形。对于缺员仲裁情况下作出的仲裁裁决是否有效，大多数国际商事仲裁机构规则倾向于支持缺员仲裁裁决的效力[6]，而各国法院并未形成统一观点。

以我国法院为例，在“马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案”[7]中，仲裁协议约定“3名仲裁员应组成仲裁庭，来解决争议的事项”，但仲裁员之一的王生长没有全程参与。而根据1996年英国仲裁法第27条规定，当某仲裁员停止行使职权时，当事人得自由约定是否以及如何填补其空缺。法院认为：当事人关于仲裁庭组成的约定适用于仲裁程序的全程，当出现某仲裁员不能履行职责的情形时，依据仲裁地法律，当事人应享有采取法定补救措施和作出选择的权利。因而，本案仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁协议的约定不符，也与仲裁地法不符，裁定不予承认和执行该判决。可以看出，在中国内地法院的语境下，缺员仲裁不符合当事人约定，会影响仲裁裁决的效力与执行。

在明确了仲裁庭的人数组成之后，我们需要考虑如何选择仲裁员以及仲裁员人选应当遵循的限制条件。在具体选择仲裁员时，仲裁基本原则是尊重当事人的意思自治，在当事人事先没有约定且无法协商一致的情况下，一般由仲裁机构进行指定，而在仲裁机构也无法指定的情况下，法院或其他机构会介入指定仲裁员的程序。

（一）选择仲裁员的方法和程序

1、基本原则：尊重当事人的意思自治

如同我们在本系列之前文章中所提及的，国际商事仲裁在约定仲裁地、选择仲裁机构等方面都赋予了当事人广泛的意思自治，在选择仲裁员方面也不例外：当事人可以直接合意选择由哪些仲裁员来参与案件，也可以间接就仲裁员的选择机制达成协议。该对当事人意思自治的尊重在《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）、各国国内仲裁法以及国际商事仲裁机构的仲裁规则中都有所体现。[8]

在选择独任仲裁员时，由于只有一名仲裁员，为了保证仲裁员的独立性和公正性，该名仲裁员不应由某一方当事人指定，而应该由双方当事人合意选择。双方当事人的合意可以在争议发生前确定的仲裁协议中达成，或者在仲裁过程中通过协商达成。

在选择三人仲裁庭的仲裁员时，一般首先由双方当事人各自指定一名仲裁员，再由两名仲裁员共同选出第三名仲裁员，即首席仲裁员。[9] 由双方当事人委任的仲裁员选择首席仲裁员的好处在于仲裁员之间了解程度更高，便于结合案件事实为当事人选出能力突出又公正的首席仲裁员。

也有机构仲裁规则规定首席仲裁员不由共同推选，而直接由仲裁机构任命。[10]

在一方当事人未能根据仲裁协议提名仲裁员，比如刻意拖延时等情况下，其行为可能被视为弃权，并引发严重的后果。包括由仲裁机构指定，或者另一方当事人有权向当地法院申请替代指定。

这会对弃权方造成严重不利，因为弃权方丧失了主动挑选自己所偏好的仲裁员的权利。

在某些国内法中，这样的弃权还可能有更严重的后果。例如英国仲裁法[11]规定，如果一方当事人未能在协议规定的时间期限内提名一名仲裁员，那么（在没有相反约定的情况下）对方当事人可以选择自己指定的仲裁员为独任仲裁员。

因此，当事人应及时行使自己的选择权，避免自己的利益受到损害。

2、仲裁机构指定

在当事人无法就仲裁员的选择达成合意时，如果当事人在仲裁协议中选择了所依据的机构规则，大多数仲裁机构规则规定：一方当事人如果未在规则指定的期间内指定一名仲裁员，那么将由仲裁机构直接指定或者应对方当事人的要求指定一名仲裁员。[12]

常设的仲裁机构一般备有自己的仲裁员名册，仲裁机构指定的仲裁员一般是名册上的人选。除此之外，在一些简易仲裁、争议金额较小的快速仲裁程序中会由仲裁机构直接选定独任仲裁员。[13]

3、法院指定

司法选择仲裁员的情况一般适用于当事人选定和仲裁机构指定失败的情况，可以确保在仲裁庭组建出现困难的情况下仲裁程序可以继续推进。不同法域的国内法院指定仲裁员的具体权限和程序有所不同，当事人需要对仲裁地的法律有一定程度的掌握和熟悉。

（二）选择仲裁员的限制条件

无论是当事人合意选择，亦或是仲裁机构、法院或其他机构选择仲裁员，都需要遵循限制条件，否则会导致仲裁员回避、被替换，甚至会影响到仲裁裁决最终的效力与执行。

1、独立性和公正性

对仲裁员的独立性和公正性的要求体现在国内仲裁立法、机构仲裁规则、行业指引等多个层级的规范当中，是保障仲裁程序公平性的重要基础。

仲裁员的独立性是指仲裁员和当事人之间不存在经济上或其他方面的利益关系。经济利益关系一般指在当事人的企业中任职、持股、有业务往来等；其他利益关系则指亲属关系等社会关系。而仲裁员的公正性是指仲裁员在处理案件时保持中立、客观，判断依据可以是仲裁员在仲裁过程中的言行态度、思想状态和奖惩情况等。

许多国内法和机构仲裁规则都规定，仲裁员对可能影响其独立性与公正性的事由负有主动披露的义务。例如，《国际商会仲裁院仲裁规则（2017）》第11条第3款规定，仲裁期间出现任何有关仲裁员中立性或独立性的事实或情形的，仲裁员应立即向秘书处和各当事人做出书面披露。此处“仲裁期间”应当包括接受委任之前以及仲裁程序进行的整个过程。

《国际律师协会利益冲突指引》详细阐述了有关仲裁员独立性与公正性的规定，尽管不具有法律约束力，但在实践中受到广泛应用。该指引第一部分介绍了仲裁员独立性、公正性与信息披露方面的一般标准；第二部分则对一般标准的实际应用，列举了众多可能产生“利益冲突”的具体情形，并将这些情形划分为三类：红色清单（直接导致剥夺仲裁员资格的情形）、橙色清单（可能导致剥夺仲裁员资格的情形）以及绿色清单（不存在利益冲突的情形）。

2、仲裁员的资质

仲裁协议中双方当事人常会依据案件具体情况对仲裁员的资质提出要求，这些资质一般涉及仲裁员的国籍、语言、法律训练或者专业背景等。尤其在专业化程度较高的案件中，比如建筑工程案件、海商海事案件等，往往要求仲裁员具有法律以外的专业知识。

在实务操作中，国籍成为当事人用以判断仲裁员独立性、公正性的最直接的考量因素。国籍对仲裁员独立性、公正性的影响最直接表现为政治立场不同带来的倾向性，但是该种倾向性可以通过仲裁员的专业素养和自我要求被克服。而更加潜移默化、难以彻底避免的影响则体现在仲裁员在不同国家成长形成的不同的文化背景、价值取向、来自不同法系背景、以及对不同国家国情了解程度的差异之中。

正因如此，当事人往往会选择与自己同国籍的仲裁员，避免选择与对方当事人同国籍的仲裁员。而由于独任仲裁员或三人仲裁庭中的首席仲裁员在仲裁庭中起领导作用，基于公正考虑，各国或地区的仲裁立法和各仲裁机构规则一般要求国际商事仲裁庭中的独任仲裁员或首席仲裁员为非当事人国籍。[14]

3、仲裁协议的限制

当事人可以基于双方交易性质、所需的专业知识背景等在仲裁协议中直接对仲裁员人选的资质提出具体的要求，包括仲裁员的国籍、专业背景、从业年限、是否具有相关证书技能、是否为某专业协会的会员等，甚至可以事先点名指定仲裁员。

而不符合当事人的约定是仲裁员应当的回避事由之一。如果仲裁员不符合仲裁协议所约定的限制，那么对其的指定可能无效，该仲裁员应当回避，如果未能及时回避，可能导致其参与做出的仲裁裁决最终被撤销或不被承认。

当国际商事仲裁中仲裁员被选定或被指定后发现其存在不宜或不能在该案中担任仲裁员的事由，如欠缺独立性和/或公正性，不符合资质要求等情况时，该仲裁员应回避该案件。

在当事人发现有仲裁员应当回避的事由时，可以提出回避申请。

（一）向仲裁机构提出的回避申请

大多数机构仲裁规则规定，一方当事人需向指定机构、仲裁庭及对方当事人发出申请回避的书面通知。另一方当事人可以对此申请作出书面回应，而机构通常也会征询被申请的仲裁员的意见。

机构规则对仲裁员回避的标准大体上是一致的，主要考量仲裁员的独立性和公正性，同时也包括无行为能力、无法参加仲裁程序、不满足仲裁协议中要求的资质等其他回避事由。

需注意的是，申请回避有时间限制。多数机构规则要求回避申请的通知必须在当事人发现回避事由后的一个较短期限内（如15日[15]）发出。当事人若没有在此期限内发出通知，则视为放弃申请回避的权利。

（二）向国内法院提出的回避申请

向仲裁机构提出申请并非将仲裁员撤职的唯一方法，一些仲裁立法也允许国内法院对仲裁员回避问题进行中间性的司法审查。对于具体的司法审查权限、审查程序及审查标准等问题，不同法域可能存在不同的法律规定。

（三）仲裁员的替换

当一名仲裁员辞职或被撤职后，需要有新的仲裁员替换其位置，以保证仲裁庭人员数量不变。在机构规则或当事人的仲裁协议中，最典型的方法是依照指定被替换的仲裁员时所适用的规则来指定新的仲裁员。[16]  例如，若独任或首席仲裁员被撤职，那么将由双方当事人重新合意选择替代仲裁员；若一方当事人提名的仲裁员被撤职，则由该当事人提名新的仲裁员。

（四）仲裁裁决被撤销

在仲裁员存在不宜或不能担任的情况时，不仅会发生回避的后果，甚至最终会导致仲裁裁决被撤销或拒绝承认。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》规定，如果仲裁庭的组成与当事人协议约定的不一致，或当事人没有约定时与本法不符，那么该仲裁裁决可以被撤销。[17]其中仲裁庭的组成方式与当事方约定或法律规定不符的情况通常与仲裁员未能按照规定回避有关，如仲裁员公正性和/或独立性的缺失。

需注意的是，申请撤销仲裁裁决涉及到当事人对申请回避弃权的问题。由于当事人可以向仲裁机构或某些情况下的国内法院通过中间性程序申请回避来撤换仲裁员，若当事人未能在知晓回避事由后申请仲裁员回避而秘密保留提出异议的权利，将被视为弃权，此后也丧失了申请撤销裁决的权利。

因此，当事人无论在什么阶段发现仲裁员应当回避的事由，都应该在第一时间提出回避申请，不可依赖裁决作出后再申请撤销裁决的救济机会。

总结而言，在选择仲裁员的过程中，当事人应首先明确仲裁庭人数，按照相应的程序提名独任仲裁员或仲裁员，并且需要注意相应的限制条件，避免出现提名仲裁员应回避，最终影响仲裁裁决效力的情况。

感谢实习生李军雅、江婉伊对本文的贡献。