前言
近年来，随着国内金融业务发展创新、国际反洗钱要求不断提高，反洗钱相关法律制度亟需完善。我国不断推进反洗钱领域工作，加大反洗钱监管力度以及体系构建。2019年4月反洗钱金融行动特别工作组（即Financial Action Task Force on Money Laundering，下称“FATF”）发布关于我国的反洗钱与反恐怖融资互评估报告，国家借鉴FATF对国内反洗钱工作提出的建议，在完善相关法规制度方面采取了一系列动作：
2020年6月24日，中国人民银行行长易纲在金融行动特别工作组第31届第3次全会上致辞，表示我国已经启动了《反洗钱法》的修订工作，将进一步完善法律制度，研究解决互评估报告中指出的主要问题；
2020年12月26日，刑法修正案十一公布，其中针对反洗钱领域作出了重大修订；
2020年12月30日，《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法（修订草案征求意见稿）》发布并向社会公开征求意见，该办法由人民银行在《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》（银发〔2014〕344号）的基础上制定；
2021年1月9日，商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，以维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益；
2021年4月15日，中国人民银行正式发布《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》（中国人民银行令〔2021〕第3号），该办法完善风险为本的监管原则和工作要求，增加了金融机构反洗钱内部控制和风险管理的工作要求，优化了反洗钱的监管措施和手段，并将于2021年8月1日正式施行；
2021年6月1日，《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“《反洗钱法修订草案》”）出台，向社会公开征求意见。
本次《反洗钱法修订草案》的出台，借鉴FATF互评估报告中的建议并融合刑法、部门规章的相关修订，确保我国反洗钱法律法规及监管框架的体系化、规范化。我们将在本文中详细分析本次反洗钱法修订背景以及此次《反洗钱法修订草案》中的关注要点。
一、 反洗钱法修订背景
（一）借鉴国际监管标准
FATF于1989年7月设立，是旨在防止全球洗钱和恐怖主义融资的政府间组织，现有39名正式成员。FATF致力于制定和推广反洗钱和反恐怖融资领域的标准建议，促进全球性反洗钱网络的建立，监督该组织成员对反洗钱和反恐融资建议的执行情况，以及研究总结洗钱和恐怖融资的趋势、方法和技术以及相应的打击措施。FATF制定了反洗钱40项建议和反恐怖融资9项建议，为世界各国所共同遵守。2007年6月，在接受了FATF第三轮互评估后，我国正式成为FATF成员国。
2012年2月，FATF修订发布新的国际标准——《打击洗钱、恐怖融资和扩散融资的国际标准：FATF建议》（International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation: The FATF Recommendations），并以此为依据，从2014年至2022年对所有成员开展第四轮互评估。2018年6月，FATF委托国际货币基金组织牵头组成国际评估组，对中国开展互评估并于2019年4月正式发布互评估报告，报告充分肯定了我国的反洗钱工作，同时也提出了完善建议。
根据互评估报告，我国在FATF的40项建议的合规性评估中共有7项合规（C-compliant）、15项大致合规（LC-largely compliant）、12项部分合规（PC-partially compliant）以及6项不合规（NC-non-conpliant）。我们整理了该40项建议的中英文对照及评估结果，请见本文末尾处的附件。
互评估报告对我国的反洗钱工作在以下方面提出了建议：
刑事立法层面，我国《刑法》只承认狭义上的洗钱罪，即洗钱罪的上游犯罪仅包含7类《刑法》明确列出的犯罪（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪），洗钱罪所处罚的行为未包含其他国际上公认的洗钱行为，此外，基于《刑法》“事后不可罚行为”逻辑和禁止重复评价原理，上游犯罪行为人对其犯罪所得及其产生收益的转换、转移行为（即“自洗钱”行为）未能入罪；
在监管方面，法律法规的重点是内部治理、资金管理、信息披露与监督，监管力度相对薄弱。就我国当前的经济规模和洗钱规模而言，反洗钱处罚力度仍有待提高；
针对特定非金融行业、互联网金融行业监管存在缺陷，主管部门对风险的认识不足，缺乏有效的监管措施；
针对受益所有人的监管有待加强，目前我国对受益所有人概念尚未作出明确地定义，且未建立统一的受益所有人信息登记系统，金融机构受益所有人识别工作标准尺度和工作进度参差不齐，获取信息的及时性和准确性不高；
非银行金融机构对洗钱威胁的识别能力较差。金融机构对反洗钱/反恐怖融资漏洞的认识不够深入或全面，例如确定其业务中面临这些威胁的方面以及这种风险的程度。
（二）刑法及相关部门规章修订
《刑法修正案十一》：“自洗钱”入罪
2020年12月26日发布的《刑法修正案十一》，在反洗钱领域的重大突破之一在于删除了洗钱行为中的“协助”一词，如此，便使得“自洗钱”入罪。“自洗钱”是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。我国传统观点认为“自洗钱”行为是“事后不可罚”的附属行为，因此此前的立法仅针对第三方的协助洗钱行为，不包括为行为人自己洗钱的行为，也就是说，此前我国刑法未将“自洗钱”行为规定为独立的犯罪，这导致实践中往往注重对上游犯罪的查处而忽视对“自洗钱”行为的调查。此外，“自洗钱”若不能独立成罪也会影响刑事司法领域的国际合作。在实践需要及FATF互评估推动下，相较于传统观点，涌现出的新观点主张“自洗钱”行为侵害了新的法益或客体是独立的犯罪，因此，本次刑法修正案将“自洗钱”入罪。
《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》：完善反洗钱监管对象范围、优化反洗钱监管措施和手段
2021年4月15日发布的《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》在反洗钱监管对象范围有较大突破，将近年来新兴设立的银行理财子公司以及长期以来缺少反洗钱合规监管的小额贷款公司明确纳入反洗钱义务主体；此外，完善丰富了人民银行及其分支机构的监管措施，如现场风险评估、监管提示、约见谈话、监管走访等。
二、《反洗钱法修订草案》关注要点
（一） “反洗钱”含义的扩大
在我国刑法中，狭义的洗钱犯罪专指第191条规定的洗钱罪，即“掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，因此，在狭义的洗钱罪中，其上游犯罪仅有7类，在此次修订前的《反洗钱法》中，对反洗钱的定义也沿用了刑法第191条的规定，以7类上游犯罪所得作为预防和打击对象。
学界观点认为，广义的洗钱犯罪还包括《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。借鉴FATF互评估报告中指出的问题，我国在执法上重上游犯罪而轻洗钱犯罪，因此，本次《反洗钱修订草案》第二条对反洗钱的含义进行了修订，删除了对7类洗钱上游犯罪的列举，而仅以概括性的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益”作为打击及预防的对象，借鉴广义洗钱罪概念，拓展了反洗钱含义的内涵与外延。从《刑法修正案十一》修改191条使“自洗钱”入罪，到本次《反洗钱修订草案》删除上游犯罪而采取广义洗钱罪概念，我国反洗钱立法体系也在不断完善。
（二）针对特定非金融机构的监管得到明确
过去，我国主要以金融机构为反洗钱义务机构，反洗钱监管体系也主要面向金融机构，针对特定非金融机构则缺少明确的范围定义以及成体系的制度规范，在实践中往往需参考金融机构反洗钱监管指引，监管方面以行业自律组织为主，存在监管水平较低的问题。这一点在FATF互评估报告中也被指出。
本次《反洗钱法修订草案》第61条明确规定了特定非金融机构的范围，包括房地产开发企业、房地产中介机构、会计师事务所、贵金属交易场所、贵金属交易所商等，同时，第12条提出针对特定非金融机构的主管部门，以及未来可以预见有关特定非金融机构履行反洗钱义务的规章的出台：
第十二条 国务院有关特定非金融机构主管部门制定或者参与制定所监督管理的特定非金融机构反洗钱规章，监督、检查所监督管理特定非金融机构履行反洗钱义务的情况，依法处理国务院反洗钱行政主管部门提出的反洗钱监管意见和建议，履行法律和国务院规定的有关反洗钱的其他职责。
（三）巨额现金收付申报制度的建立
本次《反洗钱法修订草案》的一大创新在于提出建立巨额现金收付申报制度。首先，该制度的义务主体范围从金融机构及特定非金融机构扩大到任何单位和个人，且任何单位和个人不得采取拆分现金交易等方式规避巨额现金收付申报义务，若未按规定履行该义务，也将由国务院反洗钱行政主管部门或者其设区的市一级以上派出机构相应采取行政处罚措施；其次，《反洗钱法修订草案》规定了巨额现金收付报告的接受与分析机构为中国反洗钱监测分析中心。鉴于巨额现金收付申报制度的义务主体的变化，对于广泛的单位和个人如何申报、采取怎样的标准，《反洗钱法修订草案》尚未进行进一步明确——可以预见，国务院反洗钱行政主管部门将会同相关部门制定具体的相关实施条例与配套细则，金杜团队也将持续关注相关事项的后续进展。
（四）市场主体申报受益所有人制度得到明确
识别受益所有人属于金融机构履行反洗钱义务中客户身份识别的环节之一，《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发〔2017〕235号）及《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）针对受益所有人识别的标准、主要原则、义务机构管理要求进行了规定。
如前所述，FATF互评估报告指出我国受益所有人的监管仍有待加强，具体在于目前我国对受益所有人概念尚未作出明确的定义，且未建立统一的受益所有人信息登记系统，金融机构受益所有人识别工作标准尺度和工作进度参差不齐，获取信息的及时性和准确性不高。
对此，我们可以看到，本次《反洗钱法修订草案》在受益所有人监管方面作出了变革，规定公司、企业等市场主体应当通过市场监督管理部门有关信息系统报送受益所有人信息，同时，反洗钱行政主管部门、国家有关机关、部门、机构依法履行职责时可以使用受益所有人信息，正式启动受益所有人信息登记系统的建设；此外，《反洗钱法修订草案》中创设性地规定了受益所有人的概念，即“最终拥有或实际控制公司、企业等市场主体，或者享有市场主体最终收益的自然人”。
（五）客户身份识别制度修改为客户尽职调查制度
本次《反洗钱法修订草案》中，将客户身份识别制度修改为客户尽职调查制度，要求在原本识别客户身份的基础上，持续关注并审查客户状况及交易情况，了解客户的洗钱风险，并根据风险状况及时采取相适应的尽职调查和风险管理措施。这一修订更加符合反洗钱管理要求，对接国际标准，形成了“识别客户身份→划分客户风险等级→持续进行客户风险管控”这一完善流程。
值得注意的是，本次《反洗钱法修订草案》中加入了金融机构通过第三方识别客户身份的相关要求，其总体上与《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令〔2007〕第2号）中的要求保持了一致，并在其基础上，明确第三方应当向金融机构提供相关信息；且金融机构对客户身份信息的真实性、准确性或者完整性有疑问的，或者怀疑客户涉嫌洗钱或恐怖主义融资的，第三方应当配合金融机构开展客户尽职调查。
（六）反洗钱监管措施在法律层面得到明确
本次《反洗钱法修订草案》中新增大量有关国务院反洗钱行政主管部门及其派出机构采取的监管措施规定，包含现场检查、对被监管机构实施风险监测、评估、约见谈话、监管提示、走访等措施，这些措施与今年4月15日公布的《金融机构反洗钱和反恐怖融资监管办法》中的详细规定保持了一致。我们理解，这也表明人民银行对于监管措施进行了系统性的梳理，在《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》（银发〔2014〕344号）的基础上制定《金融机构反洗钱和反恐怖融资监管办法》，并在本次《反洗钱法修订草案》中在法律层面上进行确定。
（七）反洗钱与反恐怖融资名单
在我国现行的金融机构大额交易和可疑交易报告相关管理规定中，金融机构作为义务主体，应对反洗钱及反恐怖融资相关人员及实体名单开展实时监测。
本次《反洗钱法修订草案》第38条强制规定了任何单位和个人需遵守的名单：
国家反恐怖主义工作领导机构认定并公告的恐怖活动组织和人员名单；
为履行国际义务，由外交部发布的涉及定向金融制裁的名单；
对具有恐怖主义融资风险的个人和实体，或者对具有重大洗钱风险的个人和实体不采取措施可能造成严重后果的，由中国人民银行认定或者会同有关部门认定的名单。
除明确需统一遵守的名单外，《反洗钱法修订草案》中还扩大遵守该名单的义务主体范围至“任何单位和个人”，并详细规定了反洗钱特别预防措施与被列入名单的对象的救济措施，是对原有监控名单制度的重大突破。
（八）《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的相关问题
《反洗钱法修订法案》在第45至49条中规定了反洗钱的国际合作，其中，第49条的规定尤其需要关注：
外国当局未按照对等原则，也未与中国协商一致，直接要求中国境内金融机构提交中国境内信息或者扣押、冻结、划转中国境内财产的，或者基于不当域外适用法律要求中国境内金融机构作出其他行动的，金融机构不得服从。如果金融机构认为有必要服从的，应当及时提请国务院有关金融监督管理机构批准并告知外国当局与国务院有关金融监督管理机构进行协商。
外国当局基于合理监管的需要，要求中国境内金融机构提交概要性合规信息、经营信息或者提出其他合理要求的，中国境内金融机构可以按照要求采取适当行动，但应当事先向国务院有关金融监督管理机构报告，对于可能影响中国国家主权、安全和利益或者公民、法人或其他组织利益的，应当事先获得国务院有关金融监督管理机构批准。
国家对阻断外国法律与措施不当域外适用另有规定的，从其规定。
本条规定正切合当下外国法律与措施的不当域外适用冲击正常国际经贸秩序的现状，目的在于捍卫国家利益，保障我国公民、法人或其他组织的合法权益。对此，金融机构在针对反洗钱国际合作提高合规意识的同时，应注意兼顾《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》及相关监管要求。
（九）监管处罚力度的提高
目前，学界和实践领域普遍认为，就我国当前的经济规模和洗钱规模而言，我国的反洗钱处罚力度有待提高。对此，本次《反洗钱法修订草案》大幅提高反洗钱行政处罚力度，具体如下：
增加金融机构未履行反洗钱义务或未落实管理要求的处罚情形；
大幅提升金融机构违反规定的罚款金额；
金融机构违反规定情况下，针对董事、监事、高级管理人员或负有直接责任的其他人员的处罚趋严，并处以罚款；
增加针对任何单位和个人违反反洗钱法行为的处罚，包括未按规定履行反洗钱特别预防措施义务、对反洗钱调查不予配合、未按规定履行巨额现金收付申报义务以及出租、出借、买卖金融账户和其他具有价值收付功能的金融工具或者其他为洗钱等违法犯罪活动提供便利；
增加有关特定非金融机构及相关从业人员违反反洗钱法的行政处罚，具体按照金融机构处罚规定进行处罚，但罚款幅度按照规定金额的百分之二十执行。
结语
本次反洗钱法的修订，有利于反洗钱工作的有效开展、防控金融风险，有助于推进我国金融业双向开发，深度参与全球治理。各金融机构及适用《反洗钱法修订草案》的各义务主体，应当深入理解本次修订内容并予以高度重视，提升反洗钱及反恐怖融资合规意识，对照监管要求进一步推进内部合规制度建设，改进相应业务流程，完善合规管理体系。
附：
在2019年4月FATF互评估报告中，我国在FATF的40项建议的合规性评估中共有7项合规（C-compliant）、15项大致合规（LC-largely compliant）、12项部分合规（PC-partially compliant）以及6项不合规（NC-non-conpliant）。该40项建议的中英文对照及评估结果如下：
来源：《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》
本文作者
刘琳琳
合伙人
金融证券部
liulinlin@cn.kwm.com
业务领域：金融机构设立、跨境投融资、资产管理、股权并购和重组
刘琳琳律师在为境内外金融机构和企业提供法律服务方面具有扎实的业务功底和丰富的国际经验。刘律师主办的项目涉及传统银行、直销银行、资产管理公司、理财子公司、期货公司、金融控股集团、金融资产投资公司、信托公司、汽车金融公司等金融机构。在金融合规法律服务领域，刘琳琳律师具有丰富的项目经验，熟悉最新的监管要求和操作实践。
李炫毅
金融证券部
刘馨泽
金融证券部
我知道你 在看 哦