民事不当得利返还之诉与刑事侵占罪自诉的界限

侵占罪属于刑事自诉案件，遵循告诉才处理的规定。在司法实践中，自诉人相较于公权力机关而言，力量薄弱、取证难度大，致使侵占罪在整个司法实践中的适用率是比较低的。加上民事不当得利返还之诉和刑事侵占罪自诉之间的界限比较模糊，两者在外在的表现形式上又有一定的相似之处，导致本罪逐渐变成“书本上”的罪名，很多法院在近几年内都没有受理过一起侵占罪案。[1]

笔者认为，刑法的“谦抑性”是在罪刑法定原则下的谦抑，如果某行为满足了刑法规定的犯罪构成，就应当追究相应的刑事责任。那些已经构成侵占罪的案件，不应仅仅通过民事诉讼途径解决。众所周知，民法体系和刑法体系对行为的评价具有完全不同的标准，即使两者的客观样态有相似之处，但在性质上依然有很大区别。本文根据我们经办案件的经验，探索在资金错付返还类案件中，刑民程序的交叉与界限。

某公司（下称“自诉人”）主营业务为跨境电商贸易，在全球拥有多项专利，客户遍布全球 30 多个国家和地区，是业内著名的跨境电商企业。2019 年初，自诉人在内部核算时发现，旗下多个网络店铺的货款未能正常入账，经核对调查，上述货款均从网络店铺划付至错误的收款账户，相关款项超过150万美金。

自诉人发现上述情况后，立即与实际收款人（下称“被告人”）取得联系，希望其退还所持有的交易资金。被告人面对巨额资金的诱惑，从一开始推诿阻挠，逐渐演变成拒不返还，试图侵占自诉人的巨额财产。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。由此可见，侵占罪是不转移占有的财产犯罪，行为人基于非法占有目的，通过拒不返还的方式，将自己合法占有的财产转化为自己非法所有。我们认为，就前述案例而言，构成侵占罪的要件包括三个方面：第一，网络店铺的资金属于“代为保管的他人财物”；第二，被告人具有“非法占有”的主观目的；第三，被告人实施了“拒不退还”的客观行为。

要成立侵占罪，首先需要判断财物由谁占有。基于民法、刑法设置概念的理念不同，占有在不同的法律体系中表现出不同的状态，由此也产生了刑法中侵占罪和民法中不当得利之间的界分难点。

应该明确的是，刑法中的“占有”与民法中的“占有”并不完全一致，前者是指对财物的现实支配，而后者则包含对财物的观念支配，相较而言，刑法中的“占有”更具事实性。之所以作出此种区分，原因在于两者的立法目的不同，“民法上的占有最根本的目的在于确定占有人对物的权利。而刑法中的占有最本质的目的还在于确立一种财产法益秩序。”[2]民事法律对于财产权利的设置，需要考虑市场经济条件下交易的便捷性，尤其是在货币交易的场合，货币的所有权应当与占有相一致，亦即所谓的“占有即所有”，否则货币所有权的不确定性将极大地打击市场交易主体的交易信心，降低市场交易的效率。而在刑法领域，占有的意义更重要的是保障财产流转、变动秩序的稳定。如果按照上述“占有即所有”的民法理论，由于不可能侵占自己所有之物，则任何货币持有者都不可能构成侵占罪，这显然不合理。实际上，对于自己占有的、不属自己所有的货币，在刑法领域也有可能被评价为侵占罪。由此，我们可以明确：占有非自己所有的货币，可以构成侵占罪。

根据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪的对象为“代为保管的他人财物”，更通常的理解是基于法律关系，如委托、租赁、质押等关系而形成的保管状态。然而事实上，刑法条文并没有对“代为”作出明确的限定。从文义上来理解，“可以将‘代为保管’理解为‘代替他人实施保管’。我国法律在使用‘代为’一词时并没有将其局限在‘受他人委托做（某事）’的意义上 。”[3]换言之，侵占罪的对象既包括基于委托、租赁、质押等法律行为所代为保管的他人财物，也包括基于某种事实状态所代为保管的他人财物。在本案涉案款项错误转入被告人控制的收款账户这一事实状态出现时，被告人事实上已经产生了对涉案款项的支配控制，足以认定被告人与自诉人之间已经就涉案财物形成了“代为保管的他人财物”的状态。

此外，从保护被害人的合法权益出发，上述理解也具有合理性。侵占罪所保护的法益是公民合法的财产权益，在法律条文没有明确将侵占罪的对象限定为基于委托等法律关系而产生的保管关系的前提下，对法律规定的构成要件作不当的限缩解释，将不利于保护被害人的合法财产权益。

著名法学家陈兴良教授指出“对代为保管应该作广义的理解，除了狭义上的保管关系以外，还应当包括由于其他民事法律关系而产生的对他人财物的一种暂时的控制。侵占行为的本质特征是合法持有，非法占有。代为保管是一种合法持有的方法、手段，代为保管应当包括基于委托关系、租赁关系、担保关系、无因管理、不当得利等情形取得的对他人财物的一种暂时的保管。”[4]与此同时，张明楷教授在《不当得利与财产犯罪的关系》一文中也指出“将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为已有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。”[5] “侵占罪的被害人不仅包括基于所有权而享有返还请求权的人（财物的所有权人），还包括基于合同而享有返还请求权的人、基于不当得利之债享有返还请求权的人等。”[6]

在司法实践中，多地法院也倾向于将错付的款项认定为“代为保管的他人财物”。在关某侵占案中[7]，云南省丽江市中级人民法院认为：“本案涉案款项145万元从恒森公司账户转入宏穗公司账户是事实，但恒森公司财务人员将误转款项145万元的事实告知宏穗公司董事长关某并请求其返还该款项后，上诉人关某已明知该笔款项不属于其公司或自己所有，双方就已形成代为保管的关系，负有妥善保管并返还该款项的义务。上诉人关某将代为保管的属于恒森公司所有的款项非法占为己有，数额巨大，拒不退还的行为，符合侵占罪的构成要件。”而在王某一侵占案中[8]，山东省菏泽市中级人民法院认为：“王某一对多收的货款是一种事实上的无因管理保管行为，在肖某一多次提出退款时，上诉人王某一刚开始表示同意，后以种种理由拒不退还，王某一主观上具有占有财物的故意，客观上将代为保管的他人钱款非法占为己有，拒不偿还，且数额较大，其行为符合侵占罪的构成要件，不是一般的民事纠纷案件。”而在卜军、许某某侵占案中[9]，河南省长葛市人民法院认为：“自诉人暨附带民事诉讼原告人乔某将345200元款项错汇至被告人卜军账户下，该345200元即处于卜军的占有及代为保管之下，卜军无权对该款项予以利用处分，却将该款项予以支取非法占为己有，乔某求助公安机关追回款项，卜军却采取回避离家出走等方式拒不退还，数额巨大，卜军的行为已构成侵占罪，依法应予惩处。”

是否具有“非法占有目的”系取得型财产犯罪与毁坏型财产犯罪的界分。值得讨论的是，在侵占罪的构成要件中，“非法占有目的”与“拒不返还”的关系如何，以及在实务中应当如何认定。

“非法占有目的”作为一种主观的构成要件要素，在实务中的证成需要辅以客观存在的行为。从这个角度而言，“拒不返还”应当是“非法占有目的”的一个补充。这两者的含义，既有相互补充、相互说明之处，各个要件也有自己的独立含义，应当结合具体各个案件、被害人、被侵占之物的不同来认定。在本案之中，涉案财物系货币财产，那么此情形下就应当注意发挥“拒不返还”这一要件的机能。在自诉人的涉案款项错误汇入被告人持有的收款账户之后，被告人实施了将涉案款项提现、拒绝与自诉人沟通、人为设置协商障碍等一系列行为，即成立“拒不返还”的要件，系典型的侵占行为，也明确指向了被告人非法占有的目的。通常情况下，“拒不返还”有如下几种表现：

第一，搪塞推诿，拒绝直接沟通。通常情况下，面对资金错误支付的事实，自诉人通常会在向人民法院提出刑事自诉之前积极主动联系被告人，要求返还资金。如果被告人对自诉人的沟通请求置若罔闻，或者以各种理由搪塞推诿，事实上试图达到拒绝沟通并实现侵占涉案款项的目的。

第二，歪曲事实，提出无理要求。在面临刑事自诉、有可能被追究刑事责任的风险之下，被告人可能会主动与被害人联系，提出会面与和解，作出愿意还款的表态，但与此同时提出一系列不可能实现或者严重损害被害人权利的条件。如要求大幅减免还款数额等。应当注意的是，这种表明上想返还，实则恶意提出无理要求、为返还财物制造障碍，也属于拒不返还的行为之一，不能因为其表面上作出了愿意沟通的行为就认定其没有非法占有目的。

第三，逃避责任，人为设置障碍。如前文所述，自诉案件中自诉人需要承担主要的举证责任，因为能力有限，很多存放于被告人方面证据无法获得。在我们的经办案件中，被告人在明知涉案收款账户为自己所有，且自诉人难以调查收款账户的主体信息的情况下，要求自诉人证明收款账户为被告人所有，试图进一步设置障碍。

从理论上讲，凡是非法占为己有的意图已经充分表露的, 就应当认定为拒不退还，没有进一步确定拒不退还何时成立的必要。然而，侵占罪之所以被设定为自诉犯罪，一方面是为了节约司法资源，另一方面也是希望案件当事人能够拥有足够的空间通过和解的方式自力救济。因此，司法实践中需要一个较为明确的时间节点来确定返还的“最后期限”，即从什么时候开始，行为人的占有行为满足了“拒不返还”的构成要件。著名刑法学家周光权教授认为，“对拒不退还 、拒不交出延续的最后时限的设定, 应当坚持‘立案标准说’, 即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限 。”[10]在法院立案时依然不返还财物，既充分表明其“拒不返还”的立场，也为侵占人留足时间，考虑何去何从。换言之，“法院明确立案”至少也可以作为侵占罪构成要件实现的一个明确标准或者最后时限。

此类案件的法律关系并不复杂，但是实体上的模糊以及程序上的漏洞，仍让不法分子有机可乘。在我们处理的案例中，先后经过了一审、二审、指令重审三个程序，最终与被告人达成和解协议，协助客户获得了涉案资金的全额清偿。

刑事案件在法理上通常都涉及民事法律关系，这二者的关系并不是非此即彼的互斥关系，相反它们都是社会规制的法律之一，只不过它们在目的、背景、理念上存在差别，因而规制社会行为的方法和侧重也有不同。根据罪刑法定原则的要求，构成要件系判断是否构成犯罪的唯一标准。从这个角度出发，一个案件背后是否涉及民事法律关系与否，并不影响构成要件的实现，也绝对不能因为涉及民事法律关系而否定刑事法律的管辖。

在市场经济背景下，财产权利及其流转秩序成为法律保护的重点，而侵占罪因为其刑事追责的严厉性，当然的成为这种法律保护的重要武器。笔者认为，在资产代持类的纠纷中，如在代持协议到期，权利人要求返还而拒不返还的情况下，也有适用侵占罪的空间。再如上文所论述的资金错付类的案件，也同样可以适用侵占罪来维护合法权益。但需要注意的是，侵占罪的犯罪主体只能是自然人，公司等单位主体，不能作为本罪的犯罪主体。

在我们的案例中，从协助客户追回资金损失的角度，我们有民事程序和刑事自诉两种方式可以选择。民事程序需要解决的争议焦点集中于原告对物的合法权利，而刑事程序的争议焦点则为构成要件的实现与否。在本案中，一是明确物的所有权，二是判断判被告人是否具有“非法占有”的主观故意，是否实施了“拒不返还”的客观行为。从证明责任上比较，不当得利的构成要件实现相较于侵占罪更轻，在证明被害人对物享有合法权利，以及相关要件也更加容易；而对于自诉人来说，以自诉人的所享有的司法资源有限，证明被告人的非法占有目的非常困难。但是从制裁手段的强度而言，启动刑事程序在追索款项、威慑被告人方面具有更明显的优势。

感谢实习生苏格弘对本文做出的贡献。

责任编辑：单珊

编辑：刘清