用NFT表达爱？没那么简单——婚姻家事领域NFT引发的思考- 大数跨境

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用NFT表达爱？没那么简单——婚姻家事领域NFT引发的思考

金杜研究

2022-05-20

导读：假如，在520的日子里，有人送你一份NFT艺术品，没错，有可能就是在佳士得拍卖会上曾创出上亿元人民币的那份，

假如，在520的日子里，有人送你一份NFT艺术品，没错，有可能就是在佳士得拍卖会上曾创出上亿元人民币的那份，但也可能是一份完全一文不值的NFT。你是不是懂得它的价值？你又会如何考虑它的意义？在我们上文《数字货币——离婚纠纷诉讼财产分割的新争议》中，曾提到数字经济新模式和新业态的层出不穷，使得社会财产的形式愈加多元和复杂。除了上文重点阐述的虚拟货币之外，近两年爆火的NFT亦是其中之一。常常能见到“万物皆可区块链”“万物皆可DAO”“万物皆可NFT”这些slogan，我们从区块链行业流行的这些语句中便能对NFT的火爆程度窥知一二。

其实NFT的概念早已问世并在艺术品、游戏、领域有所应用，其在2021年爆发，这一年也因此被艺术界内外视为“NFT元年”，由此引发一阵NFT的热潮。然而随着NFT的爆火，也引发了相关的争议。2022年4月20日，杭州互联网法院就国内首例关于NFT数字藏品的著作权侵权纠纷案件做出一审判决（判决文书号为（2022）浙0192民初1008号），在没有专门针对NFT立法的情况下，也让我们法律业内人士更加正视和关切NFT所引发的法律争议。本文试从NFT的法律属性来探寻其在婚姻家事案件中可能引发的争议以及纠纷解决的初步探讨。

在探讨NFT所可能引发的法律争议前，我们有必要先澄清，因监管规则限制，国外平台发行的NFT（下文所称“NFT”，仅指国外平台发行的NFT）与国内平台发行的NFT（下称“数字藏品”）二者并不能完全等同。两者有其共性，但也有着明显的差异。在家事法的场景下，如果其在离婚纠纷引发争议，也应当有所区别。

NFT之简单概述

1.NFT的基本定义

根据国际NFT交易平台opensea APP上给出的定义，NFT英文全称“Non Fungible Token ”，中文名称为“非同质化代币”（又称“不可替代代币”），是具有区块链管理所有权的独特数字物品。另根据Binance APP上给出的定义，NFT是区块链中的一种加密代币，其代表的资产具有唯一性，既可以是彻头彻尾的数字资产，也可以是现实资产的代币化形式。从上述国际主流NFT交易平台上不难看出，首先，NFT是一种代币，其次，NFT是一种不可替代的代币。

那么，究竟什么是代币、什么是不可替代代币？

区块链行业的普遍共识是[1]，区块链上有两种类型的数字货币，即原生币和代币[2]。前者是指建立在区块链上的一般等价物，拥有自己的主链，通过主链来交易并消耗原生币作为手续费来记录账本数据，如BTC、ETH、BNB等。而代币则是依附于主链，用智能合约来记录账本数据，如依附于以太坊、币安智能链等而发布的token。代币之中又分为同质化代币和非同质化代币。同质化代币，即FT（Fungible Token），互相可以替代、可接近无限拆分的token。非同质化代币，即NFT（Non Fungible Token），互相间不可替代，也不可进行拆分，具有唯一性。为方便理解，还有人做了如下一组对比图[3]，以展示同质化代币和非同质化代币的不同点。

从技术层面来看，NFT就是区块链上的一串计算机代码，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。其主要应用方式是将图片、文字、音频、视频、游戏道具等内容进行数字资产化并形成NFT数字产品。目前NFT的应用主要有几大类，如艺术类、收藏品类、游戏资产类、体育类以及功能性NFT等。但是，从NFT的应用场景来看， NFT是非同质化权益凭证，仍属于数字代币范畴，具有权证属性也具有通证属性，具有收藏价值，也可以作为金融投资品进行投资。这就注定了NFT与数字藏品不能等同。一旦进入流转，本质上来说，NFT改变了传统虚拟商品的商业模式，对于用户来说，虚拟商品/服务从单一消费属性演变成消费+资产双重属性。

2.NFT的形成方式

NFT一般均有一个以图片、画作、音频、视频等形式展现的对应作品。NFT的形成主要有两种模式，即原始创建模式和衍生创建模式[4]。

（1）原始创建模式

由NFT创建者直接通过区块链技术创作形成数字作品同时附带所对应的NFT。如下图[5]所示的BAYC。

（2）衍生创建模式

NFT创建者将已经存在的传统形式的作品通过区块链技术生成其所对应的NFT。如下图所示。

NFT与数字藏品在法律性质上的主要特征

1.NFT与数字藏品的特征

NFT与数字藏品有共性亦有差别。数字藏品本质上算是受监管的NFT，同样也是使用区块链技术进行唯一标识的经数字化的特定虚拟作品、艺术品和商品，包括但不限于数字图片、音乐、视频、3D模型等各种类型的虚拟数字藏品。目前国内大部分数字藏品的产生模式都属于上述第二类衍生创建模式，即存在传统形式的作品，然后利用区块链技术将其制作成数字藏品。

（1）共性

二者都具有唯一性、不可替代性和不可分割性。

二者都具有稀缺性，都是限量发售。

二者都具有可追溯性，可以追溯到发行方以及每一次的交易详情。

二者都具有不可篡改性。

（2）区别

NFT基于公链发行，允许跨链交易，不需要实名认证，具有去中心化、匿名等特征。同时，NFT允许二级市场交易，可以在全球用户手中无限次流通买卖，不受限制。用户在NFT交易平台上关联个人的区块链钱包，然后通过加密数字货币进行购买，其价值完全取决于发行方的运营和市场认可度。

而国内的数字藏品一般基于企业的联盟链发行，目前不允许跨链交易并且需要实名认证。数字藏品在国内的流转监管较为严格，一般不允许二级市场C2C交易。大部分国内NFT交易平台在用户协议中针对买方权益都进行了明确的限制，如鲸探app用户服务协议中就明确规定了“数字藏品的版权由发行方或原作创作者拥有。除另行取得版权权利人书面同意外，您不得将数字藏品用于任何商业用途。除平台规则或平台功能允许外，您获得的数字藏品应仅用于自身收藏、学习、研究、欣赏和展示目的，不得用于任何其他目的。”而数字藏品与NFT的另一大区别是，购买数字藏品只能以人民币或数字人民币购买。

2.NFT、数字藏品的法律属性

目前国内法律对NFT/数字藏品没有任何法律规定，其是否为《民法典》意义上的虚拟财产的范畴，不仅在立法层面，还是前述的首例判决中，均没有得到解决。

但基于首例判决的论述，当NFT唯一指向并具有可流通性时，便产生了受法律保护的财产权益。我们认为，基于这种可流通并受法律保护的财产权益，属于民事财产权利的保护客体范围[6]，我们理解，在婚姻家事领域，NFT/数字藏品仍有其单独讨论的意义。

NFT与数字藏品的区别导致了二者在婚姻家事纠纷中所引发的争议有所区别。

NFT/数字藏品在婚姻家事纠纷中可能存在的法律争议和讨论

1.不同场景下的主要问题

（1）婚姻关系存续期间取得，能否作为夫妻共同财产？

在探讨NFT/数字藏品是否为一项夫妻共同财产时，需要先明确一点，虽然NFT/数字藏品的交易模式在目前司法层面的评价主要依据著作权法进行，与知识产权息息相关，但我们认为NFT/数字藏品本身并不是一项知识产权，亦或说只是适用知识产权的某些交易规则。NFT/数字藏品所指向原生资产是否构成一项知识产权亦取决于原生资产的性质。认定NFT/数字藏品是否属于知识产权至关重要，直接关系到其在离婚纠纷中的处理方式。

1）假设NFT/数字藏品不是知识产权

当NFT/数字藏品不属于知识产权范畴时，其只具有财产属性。一方在婚姻关系存续期间无论是作为NFT/数字藏品的创作者还是单纯的持有者，只要该NFT/数字藏品是在婚姻关系存续期间获得的，在没有特殊约定的情形下，该NFT/数字藏品可以被认定为《民法典》第一千零六十二条中规定的“其他应当归共同所有的财产”，可以直接作为夫妻共同财产被分割。显然，该NFT售卖后取得的收益也可以作为夫妻共同财产被分割。需要提示的是，虽然从政策层面上，大多数的国家都不允许用自身法币来交易加密货币，但是通过稳定币交易媒介仍然可以实现[7]。目前NFT在二级市场的买卖在海外可以进行，如果夫妻一方通过在境外交易取得，其实也应当视为双方资产。

2）假设NFT/数字藏品是知识产权

假设NFT/数字藏品是一项著作权时，其处理方式就大为不同。如果单纯作为NFT/数字藏品的持有者而不是创建者，其在婚姻关系存续期间取得的NFT/数字藏品在无特殊约定情形下应当作为夫妻共同财产。

但婚姻关系存续期间夫或妻一方作为NFT/数字藏品的创建者，其创建的NFT/数字藏品在离婚时已经取得实际收益或者尚未取得实际收益时，又该如何处理[8]？法律规定：婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权财产性收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。根据《民法典》第一千零六十二条[9]的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得知识产权的收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。关于“知识产权的收益”，《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》又做了进一步明确的规定[10]：民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”因此，若离婚时一方创作的NFT/数字藏品已经取得实际收益的，那么该收益应当作为夫妻共同财产进行分割。但若离婚时该NFT/数字藏品尚未明确取得任何实际收益，此时便会涉及到知识产权期待利益的归属以及分割问题。

关于离婚时著作权期待利益的归属问题，目前理论上存在着截然相反的两种观点，分别是个人财产说和共同财产说。个人财产说主张离婚时尚未取得收益的知识产权期待利益归知识产权创造方所有。共同财产说则主张离婚后尚未取得收益的知识产权期待利益归夫妻共有[11]。我国司法实践倾向性认为知识产权期待利益在离婚时不应被认定为夫妻共同财产[12]。
而关于离婚时著作权期待利益的分割问题，司法实践中的基本裁判对此立场却比较一致，即对期待经济利益不予考虑。但学界一直存在不同的讨论意见：（一）“权利人所有说”：对于离婚时著作权尚未实现的经济利益，仅属于一种可能性的期待利益。根据最高人民法院司法解释，仅能将知识产权中实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益作为分割的对象，由此可得出，著作权中无法固定的可能性期待利益，在离婚时无法进行分割，而根据其特性，归属于权利人更为合适。[13]（二）“平分评估价值说”：著作权可分为人身权和财产权，人身权的部分专属于作者不应进行分割，离婚时只能对著作权中财产权的部分进行分割。对于尚未明确的著作权财产性收益，可以送交专业的鉴定机构进行价值评估，然后夫妻按照该价值平均分割。（三）“追偿收益说”：离婚时知识产权尚未实现经济利益的，暂时不对其进行分割，待离婚后该期待利益转化为实际经济收益时，再由非创作方向创作方追索。[14]不过目前司法实践中的主流意见倾向于第一种观点，即对于没有出售的艺术作品，仍应归创作方所有。但如果非创作方为创作方的艺术创作提供了家庭的帮助，财产分割时应给予家务劳动的补偿[15]。

（2）NFT/数字藏品能否作为遗产继承？

《民法典》时代自然人死亡时遗留的个人合法财产可以被继承。在原《继承法》中更是直接列举著作权中的财产权利属于遗产。在数字时代，个人资产不仅以现金或银行存款的形式存在，还可能存在于各应用软件的“钱包”、理财产品、电子储值卡或充值在各平台账号的“点券”中；此外，有很多承载知识产权的电子数据被储存在各网络平台的账号中。用户的这些数据和信息具备现实财产价值，其与传统被公认的遗产在本质上没有区别，只是以电子数据的形式存在，而这相应地就产生了虚拟财产继承的需求。

根据《民法典》第一百二十七条和第一千一百二十二条，个人的网络虚拟财产有依法被继承的可能。但不具备财产属性从而不属于虚拟财产的那部分，则难以被继承。回到我们本文一开始的讨论，NFT/数字藏品，在立法和司法上都还没有肯定其虚拟财产的法律性质。就NFT本身而言，学术界部分观点还是倾向于认为属于虚拟财产[16]，其交易过程也相对清晰，可辨别。

同时，数字商品的财产权益已经在司法层面得以确认，其具有交易价值，可以进行财产权的转移。我们理解，承载NFT/数字藏品权利的物和权利可以被继承。但具体规则仍然需要在未来加以完善和确立。

2.相关讨论

毋庸置疑，NFT/数字藏品的热度及特征，增加了婚姻纠纷中财产分配的复杂性。

（1）数字藏品在离婚纠纷中的处理方式探讨

虽然目前法律和司法实践还未涉及对数字藏品在离婚纠纷中的处理方式，但由于数字藏品需要实名制，且目前大部分数字藏品仅能通过向发行方或原作创作者交易取得，其功能只能用于学习、收藏、欣赏和展示，并不允许在二级市场C2C交易，不能用于其他商业用途和目的。

因此通俗理解，该部分的财产相当于花钱买入的收藏品。在夫妻共同财产处理时，针对一方持有的数字藏品，如购入价值巨大，其价值可以参考购入价格，在实际处理时以购入价格为基础来确定分割所对应的份额。

（2）NFT在离婚纠纷中引发的法律争议和风险

NFT则不需要实名认证，具有去中心化、匿名等特征，且购买NFT只能使用虚拟货币购买。根据2022年4月13日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》精神及金融监管要求，不得为NFT交易提供集中交易。

但是，不能否认的是会存在一方以夫妻共同财产在海外开放的交易平台中进行NFT的交易。在离婚纠纷中，NFT所引发的法律争议和风险与《数字货币——离婚纠纷诉讼财产分割的新争议》中阐述的虚拟货币所引发的法律争议和风险类似：第一，难以举证：（a）难以证明配偶持有NFT；（b）难以证明NFT属于夫妻共同财产。第二，难以估值。此处 NFT与虚拟货币略有不同，虚拟货币是因为价值浮动较大导致难以估值，而NFT的价格具有不确定性。NFT有固定价格和竞拍价格，比如当你以50个以太坊购入一个NFT，然后以100个以太坊在平台上挂单，但该NFT是否真的价值100个以太坊仍有待商榷，在无人购买的情形下，其价值无法明确。而当一个NFT处于竞拍状态时，最终能以多少价格成交亦是未知数。第三，难以执行，从现有技术来看，一般也不存在直接强制执行NFT的可能性。

关于NFT在离婚纠纷中的分割，有待司法实践进一步探索。假设在配偶能够证明另一方持有NFT的情形下，若该NFT是以夫妻共同财产购买的，那么同样以购买时的价格为基础来确定持有一方对另一方进行补偿也未尝不是一种方式。又或者在该NFT尚未取得实际收益情形下，离婚时暂不处理，待收益明确后再由一方提起离婚后财产纠纷对尚未处理的NFT收益主张分割也未尝不可。

结语

NFT目前在收藏品、艺术品及游戏领域发展的较为迅速，在其他领域的发展尚处于起步阶段。但随着越来越多的区块链开始NFT生态布局，传统消费企业也开始入局NFT市场，NFT的应用场景将不断被扩展，与各领域的结合更加紧密，如元宇宙、GameFi、DeFi、传统文娱行业、潮玩等。NFT除了在知识产权领域可能引发的侵权风险、金融监管领域引发洗钱风险外，其在家事法领域下转移财产的风险亦不容小觑。本文仅作理论层面的初步讨论，更多操作层面的问题将有待于未来技术的发展和实践逐渐给出答案。