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前言
近期，美国频繁发布新的出口管制措施，试图加紧推动全球供应链贸易的区域化脱钩，其相关影响在中美之间乃至越来越广泛的范围内蔓延，不仅体现在贸易政策上，还包括产业政策、投资政策以及各种制裁和限制方面。
如最近市场上广泛关心的，美国商务部工业与安全局（以下简称“BIS”）以美国国家安全和外交政策的视角于2022年10月7日宣布修订出口管理条例，补充和修改了三项共计9类出口管制新规（以下简称“本次新政”）。本次新政的内容随后陆续正式生效，其目的是进一步限制中国购买和制造某些特定用途的高端芯片的能力，限制中国获得先进计算芯片、开发和维护超级计算机以及制造先进半导体的能力。
同时，BIS亦将31家中国实体列入其出口管制未经核实名单（Unverified List，以下简称“UVL”），对这些实体从美国出口商获取产品实施新的限制，并要求与这些中国公司交易的美国公司应相应开展额外的尽职调查。
本文将着重分析企业被列入UVL后所面临的风险及困境，旨在结合我们的实践经验，并为相关企业提供应对建议。
01
UVL相关背景及基本概念
1. 什么是UVL
根据美国《出口管理条例》（以下简称“EAR”）的规定，当BIS在做EAR管辖物项的最终用途审核（End-use check）时，因超过美国政府控制的原因，无法核实物项的最终用户和最终用途的合法性和可靠性时（即无法确认该实体是否“善意”（bona fides）时），BIS便会将该等实体列入UVL（具体规定详见EAR第744节）。
上述规定也可看出UVL更多强调BIS对于美国EAR物项在进口国家的最终用户和最终用途方面的管理要求，针对未能适时按BIS通知开展用户和用途信息核实从而可能导致EAR物项违规转移，例如可能转移至EAR所禁止或限制的用户和用途方面的风险，因此，与BIS下属其它管制黑名单如实体清单等因被识别出参与或违反美国国家安全或外交利益等行为且具有列明违法证据的名单不同，将该等存在用户或用途未经核实从而导致可能存在转移风险的加入UVL。从BIS出口执法管理角度看，其本质是在推动相关企业配合披露交易涉及的最终用户和最终用途信息，从而达到并实现美国出口管制针对EAR物项“合规管理”的目标。
2. 最终用途核查（End-Use Check，EUC）
EUC旨在帮助美国政府阻止大规模杀伤性武器的扩散、限制对恐怖主义的支持，并查明未经授权的最终用户。在这个过程中，使用有关EAR管辖物项的企业有可能被随机选中而被要求配合开展EUC核查。
EUC核查主要包括两种类型，即许可前检查（Pre-License Check，PLC）及装运后核查（Post-Shipment Verification，PSV）且以PSV为主，据悉，近期实践中大约有50%的PSV核查主要由美国驻世界各地包括莫斯科、北京、香港、新德里、新加坡、迪拜、伊斯坦布尔的大使馆或领事馆的出口管制官员（Export Control Office，ECO）进行，剩下50%则由美国国内的相关调查官员进行。
核查期间出口商通常被要求提供与特定物项有关的所有文件，ECO将采取相应步骤进一步核查最终用户是否在货物单据中注明的指定地点使用该物项。同时为完成上述核实，ECO将可能涉及对相关外国收货人或者购买方等进行实地访问，从而得以验证采购物项的具体地址及是否被正确使用，如果ECO发现该等物项与文件所列明地址不符，或使用用途不当时，该等检查结果往往被视为“不利结果”处理，而该出口商的出口活动也将受到更为紧密的监控。
3. UVL清单项下的中国实体数量
根据截至本文发表之日的统计，被列入过UVL的中国实体的数量已达到137例（含截止目前已被移除的主体在内）。而从被列入UVL的行业类别来看，相关清单实体则主要集中在光电技术、计算机和软件信息、半导体以及汽车、生物医药、激光、机械设备等高新技术领域及行业。
而在上述UVL清单实体中，已有不少中国实体因配合BIS完成最终用途核查，继而成功移出清单。从BIS公布的公开文件来看，该等移除实体包括中国境内企业、科研机构、高校等。2020年10月9日，BIS发布对UVL的修订，新增26个实体，移除40个实体，其中包含16家中国内地实体。
4. 本次新政下UVL相关规定的变化
与以往不同，本次新政项下，美国BIS就UVL相关规则新宣布了两个“60日”审查期限。围绕该等规则变化，美国商务部出口执法办公室（OEE）发布了一份政策备忘录，并在其中对新规做了如下详细说明：
决定加入“未经核实清单（UVL）”的60日：如果BIS在提出进行最终用途核查请求后60日内，未能完成最终用途核实的，BIS则其将启动程序将涉案企业加入“未经核实清单”；
决定加入“实体清单（EL）”的60日：若在涉案企业因所在国政府持续拒绝协助等原因而导致在相关企业被加入“未经核实清单”后60日内仍未能完成美国商务部最终用途核查的，则BIS将启动程序将涉案企业加入“实体清单”（Entity List）[1]。
这意味着，UVL项下的实体距离被列入BIS的实体清单（EL）只有一步之遥，即UVL企业若在被加入“未经核实清单”后60日内未能完成有关产品的最终用途核查，则会被加入EL，从而进一步“坐实”就涉美物项被“卡脖子”的“待遇”。而该等政策也进一步表明，美国政府重点希望利用上述愈发趋严的监管手段包括升级实体清单的措施，来推动更多企业配合美国政府的EUC核查。诚然，任何实体要被正式加入EL也仍需基于EAR的相关规定，即仍需由美国商务部最终用户审查委员会最终决定后加入。
02
企业被列入UVL清单可能面临的影响
1. 采购物项所涉程序性要求增加
企业被列入UVL后，往往会面临如下被加强管控的情形，从而影响原本的正常交易：
UVL实体将不再适用EAR项下的许可证例外（license exception），即在接受美国出口、再出口或者属于“国内转移”的EAR物项时，不再享受通过EAR的许可例外而免于许可证申请的便利措施；
出口商、再出口商、国内转移商在与UVL上的实体进行交易时，其中对于属于EAR管辖但不需要出口许可证的物项的交易，该等出口商、再出口商或国内转移商均需要事先向UVL实体获取一份UVL声明（UVL Statement），即，增加了程序性要求。
2. 物项采购受限
亦如前述，被列入UVL的实体如在60日内不能通过美国商务部的最终用途核查，则将自动被加入EL。而被列入EL后，大概率获取所有属于EAR管辖的物项均必须获得BIS的出口许可证。然而在实践中，绝大多数许可证审批均被要求为“推定拒绝”，即在没有充分理由的情况下，BIS会默认拒绝来自美国出口商或其他供应商的出口许可证申请。
此外，近期实践中，不少国际供应商基于自身的合规要求，会在具体销售措施上严于EAR的相关规定，即，为避嫌考虑，可能在商业层面即不愿意与UVL项下的实体进行任何生意往来，这亦使得UVL清单实体获取涉美物项的渠道变得更窄，严重影响企业供应链的安全。
3. 引发“市场情绪”
从市场看来，美国本次新政采取的一系列限制措施实质上是对华半导体技术出口控制的大规模升级，已沉重打击并切实地反应在了不少国内半导体企业身上。
新政公布后，许多中国半导体企业受到的打击正在资本市场显现。有芯片企业在被BIS列入UVL的短短两日后，其股票开盘跌停，甚至一度达到今年以来的最大跌幅，严重影响的投资人和市场的信心。尽管企业紧急发布公告，阐述被列入UVL并不会对公司正常的经营产生实质影响以期安抚投资者，但实际效果似乎并不明显。
03
UVL清单的移除
如上所述，UVL不同于EL和被拒绝人员清单（Denied Persons List，简称“DPL”）等，通常而言，UVL实体如果能够向BIS证明其EAR物项的最终用户、收货方或交易中的其他实体之身份和用途的合法性及可靠性，则该等实体申请移除的概率也较大。
当然，就具体程序而言，被列入UVL的中国企业，需要向中国商务部协调确认后，方可推进落实相关移除评估、ECO联络、问询应对、企业实地核查及制度体系完善等具体流程，特别是BIS的企业实地核查要在中国商务部的认可下才可以进行。
清单移出申请中通常需要向BIS解释移除的理由，以及提供能够验证最终用途所需的信息，从而向BIS证明交易的真实性和可靠性。这类证明通常会包括：（1）向BIS证明EAR管控物项的处置情况；（2）向BIS更新外国实体的地址或联系方式，并解释之前未能取得联系的原因；（3）之前未能在检查时提供配合的原因，例如疫情影响等，当然根据企业前期评估了解到具体情况，还需要提前准备相关问题应对清单等。
BIS执法机构负责官员（Deputy Assistant Secretary for Export Enforcement）将对移除申请进行审查，评估申请主体的“善意”，并将评估结果书面告知申请人，同时也会在美国联邦公告（Federal Register）上公布。该决定将是BIS的最终决定，即不再有复议程序。
结语
本次新政虽对以半导体企业为首的中国相关实体的限制有进一步的收紧，但美国对中国高新技术企业的“卡脖子”并非“新鲜事儿”，本次只是将早前美国智库报告中的草蛇灰线以立法形式逐步落地。对此，我们建议中国相关企业和投资人以及其他市场主体实时跟进美欧管制相关法规政策变化，并将该类风险及影响融入到长远商业规划的考量中。
本团队正在协助部分相关企业推进清单移除相关事宜，如对相关新政及具体清单移除较为关注，欢迎随时与我们联系。
脚注：
[1] https://bis.doc.gov/index.php/documents/policy-guidance/3156-axelrod-prevention-of-end-use-checks-policy-memo-10-7-22/file
本文作者
刘新宇
合伙人
公司业务部
liuxinyu@cn.kwm.com
业务领域：海关与外汇管理、出口管制暨企业并购、重组等
刘律师多年来为包括众多跨国公司在内的各类国内外企业提供海关与贸易合规、出口管制暨外汇管理相关的法律服务，包括提供进出口业务咨询，办理应对海关审价、海关稽查、缉私调查案件暨走私刑事案件，并帮助企业改善通关体制，解决外汇跨境运营中的问题，办理出口管制相关案件并协助客户构建相应的合规体系。刘律师还担任中国人民大学海关与外汇法律研究所共同所长，中国政法大学研究生院兼职教授，《中国海关》专家智库专家。
胡梅
合伙人
争议解决部
meg.utterback@us.kwm.com
业务领域：国际仲裁、跨境争议解决、建设工程及与白领职务犯罪有关的咨询
胡梅女士曾代表美国、欧洲以及中国的多家企业，在国际商会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、和印度仲裁委员会等多家机构进行过仲裁。此外，胡梅女士还擅长处理与外商投资、能源开发、建设工程相关的法律事务，并协助客户进行日常性的合规审查。
郭欢
合伙人
公司业务部
guohuan@cn.kwm.com
业务领域：企业大合规，以出口管制与经济制裁、海关、外汇管理为中心的跨境合规等
郭律师多次参与企业合规相关立法指导工作，精通企业大合规管理体系以及合规、内控、风控“三位一体”管理体系搭建、合规检查与调查、合规风险识别与评估、合规问题应急处理以及各类专项合规管理体系建立与改进。在出口管制及经济制裁领域，协助众多企业搭建出口管制合规内控体系（ECP），配合企业开展产业链溯源并建立和完善产业链安全管理体系，协助企业从出口管制及经济制裁视角出发，开展交易前可行性分析及专项尽职调查、建立风险筛查机制、设计并实施相关合规流程等。在海关与外汇管理领域，近年来专注于进出口合规体系及关务系统搭建、海关稽查及海关行政处罚案件应对，以及经常项目下的货物及服务贸易、资本项目下的投资及跨境资本移动等相关外汇管理事宜的处理，具备卓越的提供跨境合规领域综合法律服务的能力。
陈起超
贸易·出口管制顾问
公司业务部
业务领域：出口管制与经济制裁
陈起超先生在过去十年的工作中专注于出口管制规制的研究及出口合规内控体系(ECP)的搭建与实施。为中国、美国及日本等知名企业提供出口管制相关咨询服务，协助企业开展出口物项归类、许可证申请、内部合规体系建设、出口管制培训及审计工作。在出口管制和经济制裁领域具有丰富的实操经验。
董梦
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公司业务部
刘学朋
公司业务部
王丹
律师助理
公司业务部
感谢北京外国语大学国际关系学院博士生导师周鑫宇教授对本文的指导！感谢实习生于淼、聂立鑫对本文作出的贡献。
跨国制裁与出口管制研究中心介绍
该中心是以北京外国语大学国际商学院和国际关系学院为中心设立的，聘请其他大学及研究机构的学者、北京市金杜律师事务所经济制裁与出口管制合规团队的优秀律师在内的各律所律师、相关企业的专业人士等精英力量组成的，旨在以跨国制裁与出口管制、海关监管、国际贸易等为核心，将北京外国语大学在国际关系、国际经济等领域积累的重要研究成果与涉外律师在跨境贸易服务中积累的丰富实务经验相结合，集结政、法、商等多方力量，在促进中国的出口管制法制建设、促进出口管制与经济制裁领域的国际交流与合作、为中外高新技术企业的发展提供助力、培养相关领域专业人才、加强出口管制与经济制裁法律研究及法律服务等方面发挥积极作用，并以期从更加宏观的角度对相关政策走向和立法趋势进行解读与研判，在积极开展相关前沿学术研究的同时，为法律实务领域提供强有力的技术支持。
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封面图源：美好家园-未知的风景·杜飞辰
责任编辑：赵天园
