地产开发争议解决（六）：如何应对旧城改造协议履约纠纷

在房企与政府合作进行旧城改造的过程中，难免发生履约纠纷。由于旧城改造项目的体量较大，一旦发生履约纠纷，涉及的利益金额可能达数十亿元，对房企和政府的影响均非常大。在履约纠纷发生时，房企整体上如何应对？需要特别关注哪些法律问题？一旦纠纷进入司法程序，房企可否申请保全和执行行政机关的财产？本文基于我们处理大量旧城改造项目纠纷的共性经验，结合相关规定和司法实践对上述问题进行分析探讨。

1. 对项目涉及的事实和法律问题进行全面摸底，为后续制定应对方案打好基础

旧城改造协议涉及的权利义务内容通常较为复杂，双方不完全依约履行的情况也非常常见，故履约纠纷发生时，建议首先对项目涉及的事实和法律问题进行全面摸底，包括但不限于协议的性质、效力、双方的权利义务内容及履行情况、双方未依约履行是否具有合法合理依据等，为后续制定应对方案打好基础。

2. 基于全面摸底的情况，尽快制定完整的应对方案，包括协商方案和诉讼、仲裁方案及配套措施

基于全面摸底的情况，房企可尽快制定完整的应对方案。由于与政府发生纠纷时，房企通常优先选择发函、谈判等协商方式解决纠纷，故应对方案的内容应包括但不限于发函口径、谈判周期、谈判目标、谈判步骤、谈判注意事项，房企可提出哪些主张及对应的证据材料（包括现有的和需进一步搜集的证据材料），政府可能提出哪些主张及如何应对，以及哪些问题属于“红线”“底线”问题等，具体如下。

3. 如拟通过协商方式解决纠纷，房企可采取发函、谈判等方式与政府进行充分沟通，同时不放弃“商业找平”的可能性

如房企拟通过协商方式解决纠纷，可根据应对方案的内容采取发函、谈判等方式与政府进行充分沟通。在我们处理的大量旧城改造项目纠纷中，“商业找平”是经常被提及的纠纷解决路径，建议房企在与政府沟通的过程中不放弃该种可能性。但“商业找平”可能涉及规划、建设方案、水源地保护区调整等内容，不仅需双方协商一致，也需依法依规履行相关批准手续，在协商和实操层面均存在一定的难度。

4. 如无法在既定周期内协商解决纠纷，可及时提起诉讼或仲裁并申请采取财产保全措施，或者全面应对对方提起的司法程序

如无法在既定周期内协商解决纠纷，基于尽早确定权利义务关系和实现权益，以及避免诉讼时效、除斥期间、起诉期限经过的法律风险等因素考虑，房企可及时提起诉讼或仲裁解决纠纷，并申请采取财产保全措施。此外，对方也可能在协商过程中或协商后无法达成一致时提起诉讼或仲裁，此时房企应进行全面应对。

5. “以打促谈”“边打边谈”，在诉讼或仲裁程序中不放弃一揽子解决纠纷的可能性

在诉讼或仲裁程序中，房企可结合非诉措施全面维护自身合法权益，并“以打促谈”“边打边谈”，不放弃通过协商、其他政府机关协调、“商业找平”等方式一揽子解决纠纷的可能性。

以上是我们根据实践总结的房企整体上如何应对旧城改造协议履约纠纷的部分经验，由于每个旧城改造项目都有一定的特殊性，双方发生纠纷的情形也多种多样，上述内容可能并不具有普适性，供房企结合项目实际情况审慎参考。

履约纠纷发生时，合同当事人不仅应关注旧城改造协议的性质和效力，对于一般合同履约过程中涉及的是否构成违约、是否存在抗辩权、是否符合解除条件、是否存在履行不能、违约方应承担何种违约责任等普遍的法律问题，旧城改造协议的合同当事人也应予以关注。由于我们地产开发争议解决系列文章的第一篇和第四篇[1]对旧城改造协议的性质和效力问题进行过探讨，从我们处理案件过程中相关问题出现频率较高的角度考虑，以及个别问题由于《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起实施，下称“《民法典》”）的颁布较之前发生一定的变化，以下将对解除权的行使期限问题，以及旧城改造协议属于行政协议时，房企是否可以就政府作出的解除通知申请行政复议两个问题进行总结。

1. 解除权的行使期限问题

实践中，旧城改造协议发生纠纷时，双方需根据相关因素综合考虑应对策略，决策期可能较长，而如果相关违约行为构成法定或者约定解除情形，则需特别关注解除权行使期限的问题。由于《民法典》实施之前法律、司法解释并未对解除权的行使期限进行统一规定，司法实践中也存在不同的理解和认识，基于合同成立时间、是否存在相关规定和约定、对方当事人是否进行催告，以及解除权人何时知道解除事由等因素的不同，解除权的行使期限也存在不同的情形，具体总结如下。

在上述情形中，比较特殊的是对于《民法典》施行前成立的合同，法律、司法解释未特别规定且当事人未约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在《民法典》施行前知道或者应当知道解除事由，则应自《民法典》施行之日起一年内行使解除权，即在2021年12月31日前行使，期限届满不行使的，解除权消灭。根据《民法典》第五百六十五条的规定[7]，认定解除权人在《民法典》施行后一年内行使的标准应为解除通知到达对方，或者解除权人起诉状副本、仲裁申请书副本送达对方的行为均在《民法典》施行之日后的一年完成。并且，在诉讼或者仲裁程序中，裁判机关有权对是否超过除斥期间进行主动审查。

部分情况下，合同当事人可根据多种解除事由行使解除权，但不同事由的解除权行使期限起算时间和期限长短不同，可视情况选择适用相对有利的解除事由，例如，合同成立时间、对方违约时间均在《民法典》施行前的，此时可能同时存在“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”两种法定解除事由，如主张第一种解除事由，则可能受应自《民法典》施行之日起一年内行使解除权的约束，如主张第二种解除事由，由于“催告”和“合理期限”的存在，则可能将解除权行使期限的起算时间延至催告后的合理期限之后，这样可以尽可能避免解除权除斥期间经过的法律风险。实践中，相关合同也可能约定守约方书面通知后违约方仍未纠正违约行为，给守约方造成损失的，守约方有权解除合同，如存在该种情形，也可考虑主张该解除事由，同样可能实现将解除权行使期限起算时间延后的效果。当然，合同当事人的上述主张是否能够得到支持，仍需裁判机关结合相关事实和法律规定进行综合认定。

2. 旧城改造协议属于行政协议的，政府作出解除通知时，房企是否可以就此行政行为申请行政复议？

在《地产开发争议解决（一）：旧城改造协议是否均属于行政协议且仅能通过行政诉讼解决纠纷？》中，我们探讨了房企与政府之间的旧城改造项目合作协议原则上应认定为行政协议；在不同的历史时期，法院对旧城改造项目合作协议性质、相关纠纷类型的态度并不一致；由于旧城改造项目的资金投入较大、履行周期较长，加之新冠疫情的影响以及近几年房地产市场的不景气，目前较为多发的是基于2015年之前的协议产生的纠纷，该种情况下相关问题的认定和处理存在较大空间，当事人可结合自身目标积极争取有利结果。

根据上述内容，政府在旧城改造协议履行过程中作出解除通知的，如房企的商业目标为继续履行合同，除正式回函表示异议外，其可以采取的其他措施需结合协议性质确定。如旧城改造协议属于民事协议，房企可提起民事诉讼或仲裁请求确认解除通知无效，要求继续履行合同。如旧城改造协议属于行政协议，房企可提起行政诉讼请求撤销政府作出的解除通知，或者确认解除通知无效，要求继续履行合同。部分情况下，基于争取一揽子解决纠纷的时间和空间、提高诉讼案件审级等因素的考虑，房企可能拟先就政府作出解除通知的行政行为申请行政复议，如行政复议结果不利再提起行政诉讼，但其是否具有可操作性，颇值得探讨。

首先，《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正，2018年1月1日起实施，下称“《行政复议法》”）和《中华人民共和国行政复议法实施条例》（2007年8月1日起实施）未明确将行政协议纳入可以申请行政复议的范围，但《行政复议法》第六条第（十一）项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，为房企就政府作出的解除旧城改造协议通知申请行政复议创造了空间。

其次，在实践层面，司法机关的裁判观点并不一致。具体如下：

最后，《行政复议法》第三十条规定的行政复议前置情形针对的是行政机关对自然资源所有权或者使用权所作的确权决定，应不包括政府就旧城改造协议作出解除通知的行政行为。

因此，旧城改造协议属于行政协议的，房企是否可以就政府作出的解除通知申请行政复议，在规定和实践层面均存在一定的争议。我们认为存在可争取的空间，合同当事人可结合自身目标提出有利主张，争取获得支持。

一般而言，原告或申请人在民事诉讼、仲裁或者行政诉讼程序中申请对被告或被申请人的财产采取保全措施，法院在强制执行程序中执行被执行人的财产，在《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正，2022年1月下称“《民事诉讼法》”）、《中华人民共和国仲裁法》（2017年修正，2018年1月1日起实施）和《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，2017年7月1日起实施，下称“《行政诉讼法》”）的规定层面均具有相应的法律依据。但基于行政机关履行公共管理职能等特殊性，实践中能否保全和执行行政机关的财产，具有一定的复杂性，在操作上也存在一系列问题。

首先，房企可以在诉讼或仲裁程序申请保全行政机关的财产。法律层面上不存在“一刀切”地禁止保全或执行行政机关财产的规定；司法实践中，存在（2021）陕0502执异83号案[8]、（2017）沪执复1号案[9]等冻结行政机关名下银行账户的执行裁定书。基于此，我们倾向于认为，房企可以在诉讼或仲裁程序中申请保全行政机关的财产。

其次，可保全的行政机关财产类型具有一定的限制。为了保证行政单位正常的履行行政管理职能，根据《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行甘肃金昌市东区管委会有关财产请示的复函》（[2001]执他字第10号，2001年4月19日发布并实施）等规定以及司法实践案例[10]，对于行政机关的国库款、军费、财政经费、财政资金等不得进行财产保全，而仅能对财政资金[11]以外的自有资金等进行财产保全。此外，对于行政机关所有的办公用房、车辆等办公必需品，也可能无法保全。《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（下称“《民事强制执行法（草案）》”）[12]第一百零一条规定：“金钱债权执行中，下列财产不得执行：……（六）为履行行政管理职能或者公共服务职能所必需的财产；（七）依照法律、行政法规规定或者基于公序良俗不得执行的其他财产”，印证了该观点。

此外，根据《民事强制执行法（草案）》第一百零三条，“债务已经列入预算的，可以执行财政部门依照预算列支划拨的资金”。因此，在《民事强制执行法》正式实施之后，就财政部门依照行政机关专项债务预算列支划拨的资金申请财产保全，存在一定的可行性。

再次，保全行政机关收取财政返还土地出让金的银行账户可能存在一定的障碍。在旧城改造项目中，行政机关会设立专门的银行账户收取财政返还的土地出让金，该银行账户对于相关协议的继续履行、行政机关是否可以顺利引入第三方主体等问题至关重要，故房企通常较为关心是否可以对该银行账户采取保全措施。我们理解，关于相关账户内的资金是否属于财政资金，尚无明确规定且存在争议，实践中对行政机关财产采取保全措施的操作空间也较大，因此申请保全行政机关收取财政返还土地出让金的银行账户，可能存在一定的障碍。

最后，法院强制执行行政机关的财产具有法律依据，但受限于可以采取保全措施的财产类型，此外法院也可以采取其他执行措施，检察院可以对行政机关不依法履行生效法律文书的行为提出检察建议。在民事强制执行中，如果行政机关拒不履行民事生效法律文书的内容，法院原则上可以强制执行行政机关的财产，但受限于可以采取保全措施的财产类型，还可以将行政机关列为失信被执行人，同时对行政机关负责人采取限制消费、限制出境、罚款和司法拘留等执行措施，构成犯罪的，将依法追究相关人员的刑事责任。[13]

根据《行政诉讼法》的相关规定，如果行政机关拒不履行行政生效法律文书的内容，执行法院可以采取划拨、对行政机关负责人罚款、公告行政机关拒不履行的情况、向监察机关或者上级政府提出司法建议、拘留等措施，构成犯罪的，将依法追究相关人员的刑事责任。同时《行政诉讼法》规定，对于行政案件的执行事宜，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定，故上述民事强制执行程序中的执行措施也可以适用于行政案件的执行。[14]

此外，《民事强制执行法（草案）》第九十七条至九十九条对《民事诉讼法》第二百四十二条“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”进行了细化，即人民检察院发现有关国家机关不依法履行执行依据确定的义务或者协助执行义务的，可以提出检察建议。人民法院发现的，可以请求人民检察院依法履行法律监督职责。同时，人民检察院可以采取措施对相关事项进行调查核实。人民法院或者有关国家机关收到检察建议书后，应当在三个月内将审查处理情况书面回复人民检察院。[15]

总体而言，房企保全和执行行政机关财产在制度设计层面具有法律依据，在实践操作层面可能具有一定的难度，但并非完全不可能，具体需房企与法院充分沟通相关法律依据、实践案例、拟保全的财产类型和可提供的担保等情况，争取依法依规对行政机关财产进行保全，呼应诚信政府理念，并尽可能实现生效法律文书确定的合法权益。

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封面图源：景中景 · Tillian Reeves

责任编辑：赵天园