国际仲裁实录——叶律师专栏丨第二十六节：国际商事仲裁律师的操守——《国际律师协会国际仲裁当事人代理指引》（下）

本节上篇，笔者介绍了《国际仲裁代理指引》的前半部分内容，主要涉及《国际仲裁代理指引》的适用原则、及时披露代理律师和不得与仲裁庭单方面沟通的相关内容。本篇，笔者将继续介绍《国际仲裁代理指引》的后半部分内容。

《指引》第9-11条规定了代理人向仲裁庭提交仲裁文件或证据时所负有的“正直及诚实”（duty of candour or honesty）责任。[1]“正直及诚实”责任要求代理人不得向仲裁庭提交虚假的事实陈述，同时促使事实证人和专家证人提供真实的证言和证据。如果代理人事后发现当事人提交了虚假陈述，必须及时采取措施纠正。

《指引》第9-11条原文如下：

《指引》第9条和第10条规定，代理人不得故意提供虚假的事实陈述；对于代理人一开始不知情，事后才发现不符合事实的陈述，代理人也应当立即纠正。值得注意的是，《指引》仅要求代理律师不得对案件的事实作出虚假陈述，而对于“法律观点方面的陈述”并无此类要求，因为代理人可以对任何法律、合同或条约进行其认为合理的解释[2]，当事人的代理律师所提出的法律观点是否被采纳，将由仲裁庭来判断。

除了代理人提交的陈述，在事实证人、专家证人提交或企图提交虚假证据时，代理人也应当及时纠正。《指引》第11条列举了多种补救措施，包括建议证人或者专家如实作证、采取合理措施防止其提交虚假证据、敦促其纠正或撤回虚假证据等。此外，代理律师还可以选择主动纠正或撤回虚假证据，甚至在极端的情形下可以放弃代理、退出案件。

可以看出，这些补救措施涵盖了从比较温和（例如建议证人和专家如实陈述）到更为严厉（代理律师辞职）的处理方式，但《指引》并未穷尽式地列举了所有可能的情况，当事人的律师完全可以根据具体的情况采取适当的措施，包括通过更换事实证人或专家证人、或申请重新提交证据等方式进行补救。

值得注意的是，《指引》第10条规定了代理人“正直及诚实责任”的例外。即如果代理人发现此前曾提交虚假陈述，必须立即纠正，除非“基于保密及特权的反向考量而不得为之（subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege）”[3]。这一例外体现了英美法系中常见的“客户-律师特权”制度。

“客户-律师特权”制度（attorney-client privilege），又称“法律特权”（legal privilege），源于罗马法下“律师不得被强迫出具对其客户不利的证据”的原则[4]。简单来说，律师向客户提供的法律意见或在诉讼仲裁中的保密沟通受到法律特权的保护，该类证据可以免予作为证据出示，并且不会因此产生不利的后果[5]。

在普通法系的国家，法院程序通常都包含证据开示（discovery）环节，当事人不仅要向法院提供对其有利的文件，还需要披露其他与案件相关的、可能对其不利的文件。“法律特权”制度则是该规则的一个例外，即允许当事人不披露律师与客户之间沟通所形成的“法律特权保护的文件”，从而保护并促进当事人与律师之间的坦诚沟通。

目前，大多数国家或地区的诉讼程序都承认不同形式的特权制度；在国际仲裁中，仲裁庭也几乎都认可“仲裁代理人与客户之间沟通所形成的文件”具有特权，当事人有权不予披露[6]。正是因为如此，《指引》第10条将“法律特权”考虑在内，从而允许国际仲裁的代理律师在遵守律师行为准则与维护当事人利益之间保持平衡[7]。

文件披露（Document Production）是国际仲裁中的一个重要环节（本专栏会另设专章介绍）。国际仲裁中的文件披露类似于上文提到的普通法系国家的证据开示程序，但文件披露的范围通常更窄，需根据对方当事人的具体请求，经另一方当事人同意或仲裁庭裁定后，由当事人披露其持有的与案件密切相关的特定文件或特定范围的文件。

在我国民事诉讼或仲裁中，在通常的“谁主张、谁举证”原则下，一方当事人往往只会提交对自己有利的证据，不会提交对自己不利的证据；而在国际仲裁中，当事人除了提交支持己方案件、对自己有利的证据之外，还可能在文件披露程序中被对方要求提供其持有的、可能对自己产生不利影响的证据，比如当事人内部的往来沟通、会议纪要等。

《指引》第12-17条针对国际仲裁文件披露程序中代理人的行为提出了规范性的要求：

上述条款主要从如下三个方面促使当事方采取合理的措施来保存、寻找及出示文件：

之所以要通过《指引》对文件披露环节的代理人行为进行统一规范，是由于仲裁代理人通常来自不同法域，有些国家，尤其是大陆法国家并没有文件披露的程序，导致代理人对于文件披露的理解和所采取的行为标准存在差别。比如，一方当事人代理人可能认为其有义务确保当事人采取合理的努力寻找并出示所有仲裁庭裁定披露的文件，但另一方代理人可能会认为是否出示文件材料完全取决于当事人自己的意愿。换句话说，如果两方当事人都不想披露对自己不利的证据，一方当事人在其律师的督促下诚实地进行了披露，而另一方当事人的律师采取不加以干预的做法，那么在这个环节上，诚实披露文件的一方就等于受到了不公平的对待[8]。

在笔者曾经参与的案件中，还发生过一方代理律师故意提出非常宽泛的文件披露申请，试图起到拖延程序、“钓鱼式”地获取与仲裁案无关的文件（fishing expeditions）等目的。《指引》第13条正是为了防止文件披露被作为一种程序策略或谋取其他利益的手段[9]。此外，代理人故意隐瞒、建议当事人隐瞒应当披露的文件，也是《指引》第16条所明确禁止的。

关于文件披露，IBA发布的另一则指引——《国际律师协会国际仲裁取证规则》（《IBA取证规则》）是广泛适用于国际仲裁活动的文件披露规则。《IBA取证规则》对文件披露的原则、应当披露和可以拒绝披露的情形进行了规定。笔者将在后续章节中进一步介绍。

由于国内仲裁中较少有出具证人证言的实践，因此，从事国际仲裁代理业务的律师也需要关注《指引》这部分的内容。《指引》第18-19条首先明确了事实证人的权利，要求代理律师在联系潜在事实证人时，要说明自己的身份、自己所代理的当事人是谁、以及为何联系这位事实证人；同时，代理律师还应当告知这位事实证人其有权咨询并委托自己的律师，并指示其律师参与以后的交流。当然，这里所指的事实证人，属于“第三方”，而非案件当事人公司的高管或员工。

在实践中，国际仲裁中的事实证人很少是来自“第三方”的，同时，国际仲裁的各方当事人通常均为企业而非个人，因此，如果需要来自第三方公司的员工提供证词，通常可以与第三方公司的负责人或法律总监联系，获得该公司的同意与支持，以便于仲裁代理律师与来自第三方的事实证人进行沟通。

其次，根据《指引》第20条、24-25条，代理律师是可以协助事实证人和专家证人准备其证言或专家报告的。如果事实证人来自第三方，也可以就占用证人的时间而向其支付合理的补偿；而如果事实证人就是当事人一方的高管或员工，则通常不存在支付报酬的问题。

对于专家证人，由于专家证人来自第三方（独立于双方当事人），因此行业约定俗成的实践是必须向专家支付合理的报酬。

对于代理律师如何协助证人，《指引》允许代理人与证人或专家见面、讨论其拟提交的证词，代理人还可以通过练习提问和回答等方式来帮助证人熟悉开庭期间的质证程序，为直接询问和交叉盘问做好准备[10]。

在人们通常的观念中，如实作证是每位证人的基本义务，那为什么律师可以协助证人和专家准备证言呢？这是否意味着证人证言和专家意见仅仅是“披着外套”的律师“代理词”呢？

在国际仲裁中，证人或专家的作用与代理律师是不同的。有经验的国际仲裁员并不会接纳事实证人或专家“越界”而发表的“案件辩护意见”。

首先，《指引》第21-23条就代理律师对证人的协助设定了明确的原则和底线，即代理律师应尽可能确保事实证人、专家证人的证言反映的是事实证人所知道的事实或专家自己的专业意见。代理律师不得引诱或鼓励证人作伪证。

第二，对于《指引》所允许的、代理律师在开庭前协助证人进行的练习，也必须确保证人证言的真实性，不得通过证人来陈述律师的意见（put words in the witness' mouth）。在国际仲裁案件的庭审中，盘问证人的主要目的是为了确保证人所陈述内容的可信度（credibility）。如果事实证人和专家证人在庭审中对案件的法律观点进行辩论，其实是没有多少可信度的。

“实话实说”，“有条不紊”。《指引》允许律师协助证人进行的庭审作证准备工作，主要包括帮助证人熟悉案件的事实与细节、准确地描述事实相关的信息、并对开庭中对方律师的盘问方式事先熟悉、有所准备。通过庭前准备，证人能够熟悉自己要讲的内容、听懂对方律师的问题并如实回答问题，这对于庭审的顺利进行很有帮助。

总之，代理律师协助证人准备证言须遵循诚实、真实的原则。在确保证人证言的真实性不受影响的基础上，代理律师对证人的协助是为了帮助证人了解、熟悉庭审盘问的过程，让证人能够诚实、清楚、简练地回答问题，确保证人证言的可信度。

《指引》第26条规定了仲裁庭可以对代理律师不当行为所采取的措施，包括警告、对一方证据或主张进行合理的不利推断、裁决一方承担更多的仲裁费用，以及其他合适的措施。这一点在国内仲裁中也比较少见，我国法院对行为不当的律师进行警告、惩戒的做法，并不能延伸到国内的仲裁庭。这方面的改变也许需要等待仲裁法的修订才能实现。

《指引》第27条则提出了仲裁庭在选择补救措施时应参考、考虑的因素，包括代理人行为的不当程度及严重性、当事人及其代理人是否善意、补救措施对当事人权利的影响以及裁决可执行性的需要等。

仲裁庭可以对代理人的不当行为采取适当的惩戒措施，使《指引》的相关内容得到国际仲裁参与者的重视。笔者注意到，根据IBA的调查，虽然《指引》在实践中的使用频率和关注度相较于IBA发布的另外两则仲裁“软法”（即《IBA取证规则》和《IBA利益冲突指南》）较低[11]，但是《指引》所体现的国际仲裁中代理律师行为准则的最佳实践，尤其是对于代理律师的不当行为可以进行适当惩戒的规定，在国际仲裁界已得到相当程度的认同。例如，《伦敦国际仲裁中心仲裁规则》（2020年）就在附录中增加了类似的“当事人代理人指引”条款，要求当事人及其代理律师同意受其约束。如果一方代理人违反了“当事人代理人指引”的有关条款，仲裁庭将有权发布书面训诫、对后续行为的规训以及采取其他任何必要的措施[12]。

当然，《指引》发布后最大的影响或许体现在一方代理律师有不当行为时（违反《指引》规定的行为），另一方的代理律师可以提出抗议，并据此要求仲裁庭在裁决案件费用分摊时对行为不当的一方做出惩罚，让其承担更高的律师费和仲裁费份额。

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