上海新策领航，探索临时仲裁新发展

2024年6月13日，上海市司法局印发了《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》（简称“《推进办法》”），自2024年8月1日起施行。《推进办法》是上海市针对临时仲裁制度的积极探索，在具有涉外因素的商事海事仲裁领域中，弥补了我国仲裁制度中“临时仲裁”长期缺位的情况，以进一步促进与国际通行仲裁制度的接轨。

该《推进办法》再度将临时仲裁制度拉回我国的视野中，为以仲裁方式解决当事人间的商事海事争议提供了新的可能性和方式。本文将借此契机，介绍临时仲裁制度及其在我国的发展，以及该《推进办法》施行后的影响，供读者参考。

临时仲裁（ad hoc arbitration）在境内争议解决的语境下，属于一个相对陌生甚至一定程度上不被承认的概念。一般而言，在中国法下提及仲裁，其含义基本可与机构仲裁等同，是指由常设的仲裁机构负责管理仲裁程序，当事人在仲裁机构的仲裁员名册或者在仲裁机构的指导下选择仲裁员组成仲裁庭的仲裁形式。而临时仲裁则与此不同，是指不经由常设仲裁机构负责，而由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭，在处理争议案件后即自动解散的仲裁形式[1]。基于我国《仲裁法》中对仲裁协议应明确“选定的仲裁委员会”的要求，临时仲裁条款一般不会被法院认定为双方达成了有效的仲裁协议，从而极大程度排除了临时仲裁在我国的适用。

然而事实上，临时仲裁反而是仲裁制度的起源。在除中国以外的大部分确立仲裁制度的国家，一般也均承认临时仲裁的地位。作为目前仲裁领域中最重要公约之一的《纽约公约》和被各国广泛参考借鉴的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》均规定了临时仲裁和机构仲裁并行的制度。相比于由仲裁委员会一手负责的机构仲裁而言，临时仲裁则更侧重于体现对当事人意思自治的尊重，从而能够满足当事人更加特定的需求，这点在以下两方面表现得极为明显：

1. 仲裁规则的选择

在机构仲裁的模式下，特定常设仲裁机构与其所制定的仲裁规则关联度较强。一般在无特别约定的情况下，选择某仲裁机构即意味着适用该机构的仲裁规则。尽管很多仲裁规则存在“允许当事人另行选择其他仲裁规则在本仲裁委员会进行仲裁”的条款[2]，但实践中可能会存在因为仲裁规则的差距过大而不愿适用的情况。此外，也存在部分仲裁委不接受选择其他仲裁规则的情形。

在临时仲裁中，当事人对规则的选择自由程度则高得多，不仅可以任意选择任一仲裁机构的规则，还可以随时对部分规则进行调整，甚至可以重新制定专门适用于本案件的仲裁规则。

2. 仲裁员的选择

对于将争议提交仲裁解决的双方而言，仲裁员的选定无疑是双方极其关注的事项。然而，受制于规模的限制，再专业的仲裁机构也不可能汇聚当事人所期待的全部仲裁员。但在临时仲裁的模式下，这种壁垒则直接被打破，任何为当事人所信任的仲裁员都可成为本案的裁决者。

此外，尽管临时仲裁注重当事人的意思自治，不需要如机构仲裁一样约定明确的仲裁委员会，但要达成临时仲裁仍然需要具备基本的条件：临时仲裁的特定地点、特定人员和特定规则（三特定），以确保在没有机构负责的情况下对仲裁的基本事项达成一致。在兼顾当事人意思自治的同时，也避免因约定含糊不清而产生后续争端。

尽管我国现行《仲裁法》第十六条要求仲裁协议应当明确“选定的仲裁委员会”，表明我国目前仅适用机构仲裁，而尚未认可临时仲裁。但是，我国对临时仲裁的探索其实从未止步，我们结合近期动态梳理出临时仲裁在我国的发展历程：

近日公布的《推进办法》为上海市临时仲裁机制的落地提供了指引，值得注意的是，《推进办法》对临时仲裁的适用作了限制，并非任何案件都可以在上海进行临时仲裁，而需满足下图中特定案件类型和当事人类型的要求。

基于前文对我国临时仲裁发展历程的梳理，可以发现临时仲裁在我国尚为新兴事物。而临时仲裁中仲裁的主导权从常设仲裁机构转移至争议双方，当事人经验不足以及仲裁流程的复杂性都可能会使临时仲裁在实践中产生诸多问题，而近期推出的《推进办法》则尝试性地对部分问题做出了回应。

1. 繁杂的案件管理事务性工作

仲裁并非仅包含仲裁庭认定事实、适用相应的法律和居中作出裁定等，还包括诸多繁杂与案件管理相关的事务性工作，如：与申请人和被申请人双方的联系和沟通、仲裁文件和相关文书的交换和保管、仲裁庭的排期、仲裁庭审场地的提供和翻译等技术性支持、裁决的制作和送达等。在机构仲裁的模式下，机构内部的成熟分工已经形成了高效地处理事务的体系。但在临时仲裁模式中，争议双方没有能力对这些事情自行处理，而单独指定人员去处理这些反而可能产生成本更高、效率更低的局面。而《推进办法》就此问题提出了解决方法：当事人可以约定由仲裁机构提供服务。这在保留临时仲裁优势的情况下，当事人可将与案件管理相关的事务性工作外包委托交由专业仲裁机构处理。

2. 组庭可能遇到的困难

争议双方按照仲裁协议的约定平和地解决问题、按照程序选择仲裁员在实践中属于较为理想的情形，更多的情形则是没有约定，约定不能确定组庭事项或一方不愿对约定进行配合，导致程序无法推进。而《推进办法》则提出，上海仲裁协会可以对组庭进行协助。不过能够具体协助到何种程度，则有待进一步观察。

3. 自行制定仲裁规则存在困难

争议双方在制定仲裁规则时，也会面临着实际操作困难的问题。自行制定仲裁规则可能意味着极高的时间成本和谈判成本。而即使是选择了其他机构现有的仲裁规则，在不同的情形下也未必能够完全适用，从而发生组庭困难等问题。因此，《推进办法》支持上海仲裁委员会制定并推广临时仲裁规则和示范条款，在该规则出台后，能够给当事人极大地参照，从而降低当事人的协商成本。

脚注：

[1] 孙巍：《中国商事仲裁法律与实务》，法律出版社。

[2]  如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2024版）、《海南国际仲裁院（海南仲裁委员会）仲裁规则》（2020版）

感谢实习生徐佳颖、邵茳怀对本文作出的贡献。

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