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本文作为金杜劳动法团队系列解读文章的第四篇，将深入聚焦《劳动争议司法解释（二）》第13条（“竞业限制人员和条款的范围”）、第14条（“在职竞业限制条款的效力”）、第15条（“竞业限制人员和条款的范围”）、第16条（“无法继续履行劳动合同的情形”）以及第18条（“仲裁或者诉讼期间的工资”）的规范要义，为读者提供系统剖析和实务指引。
第十三条
劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。
1. 条款释义
《劳动争议司法解释（二）》第十三条明确规定，在两类特殊情形下，用人单位与劳动者签署的竞业限制条款将不生效或部分无效，其中包括：
（1）
从缔约主体出发，劳动者在不知悉或未接触过用人单位的商业秘密，或与知识产权相关的保密事项的情况下，可主张竞业限制条款不生效；
（2）
从条款内容出发，对于约定的范围、地域、期限等与劳动者知悉、解除的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应的，劳动者可主张超出合理比例的部分约定无效。
2. 条文解读
《劳动争议司法解释（二）》第十三条主要关注的是竞业限制制度的适用范围。《劳动合同法》设置竞业限制制度的目的，本是为了保护用人单位的商业秘密，防止劳动者利用掌握的原用人单位的商业秘密，为自己或他人谋利，进而导致原用人单位的合法权益因此受到损害，但竞业限制制度一定程度上也会对劳动者的择业自由以及社会层面人力资源的合理流动造成限制，为此，基于平衡促进企业发展和维护劳动者权益的原则，《劳动合同法》第二十三条[1]、第二十四条[2]明确将竞业限制条款的适用主体限定于“负有保密义务的劳动者”以及“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，以及明确竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。
但在实践中，存在部分用人单位滥用竞业限制制度，将不合理的竞业限制义务通过签署竞业限制条款的方式，施加给无需承担保密义务，且非具备前述高管、高级技术人员等身份的劳动者，不仅可能对劳动者的就业自由构成一定限制，以及导致劳动者需要向用人单位支付高额的违约金，还影响了全社会的人力资源合理流动，损害了正常的营商环境，这与竞业限制制度的设计初衷可谓大相径庭。
为纠正实践中出现的前述乱象，2022年12月，最高人民法院在其发布的第190号指导案例——王某诉W公司竞业限制纠纷一案中明确指出，审理竞业限制纠纷案件时需要结合用人单位的实际经营内容、服务对象、或者产品受众、对应市场等方面进行综合判断，总结形成了对竞业限制条款进行实质性审查的裁审思路（有关本案的详细分析可参考此前金杜劳动法团队的发文《竞业限制争议中“竞争关系”之认定——最高院190号指导案例分析》[3]）。
2025年4月，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第四批劳动人事争议典型案例，其中案例5——李某与某保安公司竞业限制纠纷一案，直接对竞业限制条款的适格主体问题做出明确解答，在该案中，某保安公司的主营业务是给商业楼宇、居民小区提供安全保卫等服务，该保安公司聘请李某担任保安，李某的主要职责为在街区内开展巡逻安保工作，其既非需要承担保密义务的劳动者，也非高级管理人员、高级技术人员，但该保安公司在与李某签署的劳动合同中内附了竞业限制条款，其中约定李某与某保安公司解除或终止劳动合同后1年内不得到与该公司具有竞争关系的单位就职，否则应支付违约金20万元，并且在李某入职另一家保安公司后申请劳动仲裁，要求李某支付前述竞业限制违约金。仲裁委经审查认定，李某所在岗位难以知悉该保安公司的商业秘密、以及与知识产权相关的保密事项，也不具有实际接触该保安公司商业秘密等保密事项的可能性，据此裁定李某不是竞业限制义务的适格主体，无须向保安公司支付竞业限制违约金。
《劳动争议司法解释（二）》第十三条基于前述《劳动合同法》的相关规定，以及案例中体现的实质性审查的裁审思路，除明确竞业限制条款的适格主体不包括未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者外，还进一步确认了竞业限制条款在适用范围、地域、期限等同样应具备合理性，判断标准是与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，否则，劳动者可主张超出合理范围的部分约定无效。可以预见的是，《劳动争议司法解释（二）》第十三条将引导裁审机关对于竞业限制条款的合理性认定走向更实质化、更精细化的审查。
值得注意的是，《劳动争议司法解释（二）》第十三条规定对于未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，其签署的竞业限制条款的效力属于所谓的“不生效”而非“无效”，这意味着，如果前述劳动者没有向人民法院主张竞业限制条款无效的，竞业限制条款可能将继续保持有效，且劳动者可依据竞业限制协议的约定，或《劳动争议司法解释（一）》第三十六条第一款[4]的规定，要求用人单位向其支付经济补偿，笔者倾向于认为，目前《劳动争议司法解释（二）》第十三条对此留有余地，有赖于司法实践对该问题进行进一步的探索。
3. 实操建议
用人单位在与劳动者约定竞业限制义务时，应走出模板化思维，为员工“量身定制”竞业限制的范围，明确竞争关系的认定边界，结合用人单位的实际业务开展情况、员工本人的工作职责以及所接触商业秘密的程度范围综合作出精细化、个性化的约定以及管理，进而降低竞业限制条款被认定无效的风险。劳动者在签署竞业限制条款时应注意条款内容设置是否合理，是否与自身岗位职责、工作内容、地点、年限等相匹配，如不合理的，可主张其无效。
第十四条
用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
1. 条款释义
《劳动争议司法解释（二）》第十四条就用人单位与劳动者签署在职期间竞业限制条款的效力认定做出规定，要点如下：
（1）
劳动者属于高级管理人员、高级技术人员或负有保密义务的人员；
（2）
用人单位与前述人员需存在明确的在职期间竞业限制约定；
（3）
用人单位是否向前述人员支付在职期间对应的竞业限制经济补偿，不影响竞业限制条款的效力。
2. 条文解读
关于在职期间的竞业限制问题，此前《劳动合同法》《劳动争议司法解释（一）》等全国层面现行有效的劳动法律法规中，关于竞业限制的绝大多数条文均围绕员工在解除或终止劳动合同后违反竞业限制义务而展开，但对于在职期间的竞业限制义务并未过多着墨，由此引发了司法实践中关于在职期间竞业限制条款相关问题的广泛争议，具体如下：
（1）
争议点一：签署的在职期间竞业限制条款是否有效？
在司法实践中，关于劳动者在职期间与用人单位签署的竞业限制条款是否有效的争议却频繁发生。为解决此类问题，部分地区的裁审机关，对于在职期间是否可以约定竞业限制条款，通过指引、案例等方式作出了明确解答，例如，深圳市中级人民法院于2015年发布《关于审理劳动争议案件的裁判指引》，其中明确规定“劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持”，浙江、北京等地的规定或司法案例也持同样的观点，肯定了在职期间竞业限制条款的效力。
但由此进一步引发的问题是，基于有效的在职期间竞业限制条款，用人单位是否需要承担向劳动者支付经济补偿的义务，以及如果劳动者在职期间违反竞业限制义务的，是否需要支付违约金。
（2）
争议点二：针对在职期间竞业限制条款，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿？
实践中，大部分案例认为用人单位无需支付在职期间的经济补偿，审理法院多认为《劳动合同法》中规定的竞业限制期限内的经济补偿属于对劳动者就业权及生存权的保障，劳动者在职期间如已经得到了用人单位的就业机会、劳动条件、工作场所、薪资福利保障，则不宜要求用人单位支付竞业限制经济补偿。
例如，在（2019）京0105民初7874号案件中，审理法院认为，用人单位与劳动者的竞业限制协议约定是对在职期间竞业限制的约定而非对离职后竞业限制的约定，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。（2020）沪01民终7268号等案例也持类似观点。
（3）
争议点三：劳动者违反在职期间竞业限制条款的，是否需要向用人单位支付违约金？
根据深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》的前述规定，深圳地区案例基本均支持劳动者违反在职期间竞业限制义务需要支付违约金。北京等地的案例也持相同观点，例如，在（2019）京01民终923号案件中，审理法院认为用人单位与劳动者约定在职期间应履行竞业限制义务，并不为法律、法规禁止，双方约定的竞业限制协议应当认定为有效，而劳动者存在在职期间违反竞业限制义务的行为，其应当依据约定向用人单位支付竞业限制违约金。
而部分案例则认为用人单位无权要求劳动者支付违反在职期间竞业限制义务的违约金。例如，（2022）沪01民终11293号案件中，审理法院认为《劳动合同法》等法律法规并未明确规定用人单位与劳动者可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金，故该案中用人单位主张劳动者因在职期间违反竞业限制义务而需支付竞业限制补偿金，缺乏依据。
本次发布的《劳动争议司法解释（二）》第十四条，在一定程度上将司法实践中对在职期间竞业限制约定条款的主流观点固定到了司法解释中，进一步重申了劳动者在职期间负有的竞业限制义务，并明确了用人单位不予支付经济补偿并不影响在职期间竞业限制条款的效力。该规定对前述争议点一、二做出明确答复，将使未来司法实践中对于在职竞业限制约定相关争议的处理更加清晰、明了，也提示了用人单位可以与劳动者约定相关条款、督促劳动者在职期间遵守忠实、勤勉义务。
同时，《劳动争议司法解释（二）》第十五条明确规定，劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位有权请求劳动者按照约定支付违约金的。结合《劳动争议司法解释（二）》第十四条中关于在职期间竞业限制条款有效的规定，其实不难推导出，如劳动者违反在职期间竞业限制条款的，用人单位同样有权要求劳动者按约定支付相应的竞业限制违约金。
此外，随本次《劳动争议司法解释（二）》一同发布的还有六个典型案例，其中案例五——黄某与某纺织公司竞业限制纠纷案则对前述争议点三进行回应。该案中，黄某作为某纺织公司的销售经理，在已经与纺织公司订立《保守商业秘密及竞业限制协议》且其中明确约定在职期间不得自营或为他人经营与纺织公司有竞争的业务的情况下，仍多次自行联系供应商向某纺织公司的客户以及其他案外人出售布匹，所得货款为自己所有，后黄某提出辞职，该纺织公司据此提起劳动仲裁/诉讼，要求黄某承担违反竞业限制义务的违约责任。审理法院认为，黄某作为销售经理，掌握客户信息，在订立在职期间的竞业限制协议后，自营与该纺织公司存在竞争关系的业务，违反了协议约定，据此判决黄某须向纺织公司承担违约责任。
综上所述，《劳动争议司法解释（二）》第十四条的规定，配合第十五条、以及同时发布的典型案例，对在职期间竞业限制条款涉及的主要争议点做出了有效回应，从制度层面，督促劳动者履行对用人单位的忠实义务，引导劳动者自觉遵守法律法规和职业道德，以维护用人单位的合法权益。
3. 实操建议
实践中，用人单位在与劳动者签署书面竞业限制协议时，可考虑将在职期间的竞业限制义务一并约定，但同时注意签署主体岗位是否属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并对无需支付经济补偿以及劳动者违反在职期间竞业限制义务需支付的违约金一并进行约定。
第十五条
劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。
1. 条款释义
《劳动争议司法解释（二）》第十五条明确了在劳动者违反竞业限制的期间，用人单位有权按照约定主张返还已支付的经济补偿并主张违约金。这一规定与现行司法实践的主流观点保持了一致，为用人单位可就违反竞业限制义务的劳动者采取何种救济措施提供了明确指引。
2. 条文解读
在《劳动争议司法解释（二）》第十五条尚未发布前，关于劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以采取的救济途径的问题，《劳动合同法》第二十三条已经明确，如劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可要求其支付违约金。但对于用人单位能否向劳动者主张返还违反竞业限制义务期间的经济补偿金，目前相关法律法规缺乏明确规定，司法实践中的观点也不相统一，具体而言：
（1）
竞业限制协议已有明确约定的，用人单位有权要求劳动者返还经济补偿
对于竞业限制协议中明确约定了如劳动者违反竞业限制约定，用人单位有权要求劳动者返还对应期间已支付的经济补偿金的，司法实践的主流观点是认可用人单位的主张，劳动者应返还违反期间用人单位支付的经济补偿。例如，在（2022）苏02民终375号案件中，审理法院认定，由于劳动者于2020年12月16日至2021年3月11日期间担任某竞争单位的股东，自营与用人单位同类的业务，不履行竞业限制协议的义务，用人单位无需支付经济补偿金，劳动者应当返还用人单位已支付上述期间的经济补偿金，持类似裁审观点的还有（2023）京01民终3971号、以及深圳中院公开的典型案例——某宠物医院公司与常某劳动争议案[5]。
（2）
竞业限制协议中未有明确约定的，关于能否支持用人单位要求劳动者返还经济补偿的主张，各地司法实践尚不统一
但对于竞业限制协议中未对返还经济补偿金做出明确约定的，各地区的司法实践观点存在较大差异，以北京、上海地区为例，在（2023）京01民终12534号中，在法院认可劳动者构成违反竞业限制义务的前提下，法院以公司主张的违约金金额过高为由，判决驳回用人单位要求劳动者返还已支付的全部竞业限制补偿金的请求，又例如（2022）沪0104民初7200号中，法院认为用人单位和劳动者均确认未对违约后是否需要返还竞业限制补偿金作出约定，故不予支持用人单位关于劳动者应返还全部竞业限制补偿金的请求；相反的是，在（2023）粤01民终33930号一案中，一审法院明确竞业限制补偿金旨在补偿劳动者因履行竞业限制义务而导致一定程度择业受限，该案中劳动者在竞业限制期间未履行竞业限制义务，故用人单位无需向其支付相应对价，劳动者需向用人单位返还竞业限制补偿，二审法院维持前述判决。
针对该问题，《劳动争议司法解释（二）》第十五条一锤定音，终结了有关是否应返还经济补偿的争议，明确劳动者违反竞业限制条款的，除支付违约金外，还应当向用人单位返还对应期间的经济补偿，避免劳动者从自身违约行为中获利的同时，减少了用人单位因此遭受的损失。
3. 实操建议
尽管目前《劳动争议司法解释（二）》第十五条已经就劳动者违反竞业限制义务，需要向用人单位返还经济补偿并支付违约金做出明确约定，但从降低风险的角度，我们仍建议用人单位在与劳动者签署书面竞业限制协议时，对经济补偿的返还和违约金的支付一并进行约定，同时进一步明确返还经济补偿的范围，例如是否包含利息、税负等，以进一步降低自身可能由此产生的损失。
第十六条
用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）用人单位被宣告破产的；
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
1. 条款释义
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者可以要求继续履行劳动合同，若劳动者请求继续履行劳动合同但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动争议司法解释（二）》第十六条是对前述“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形的列示。
2. 条文解读
根据《劳动合同法》第四十八条的规定，在违法解除或终止情形下，如劳动者主张恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的，原则上应当支持，除非可以证明原劳动合同无法继续履行。关于 “劳动合同已经不能继续履行”应当如何界定，《劳动合同法》未予以明确，长期以来主要依赖于各地的司法审判意见，不同地区的审判口径呈现明显的差异。例如，江苏地区的司法裁判案例显示，当用人单位有证据证明与劳动者之间的信任基础破裂且用人单位明确表示不同意恢复劳动关系的，一般情况下不宜再判令继续履行劳动合同。北京地区的仲裁和法院则持有不同的观点。2024年4月3日发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条表示，劳动合同无法继续履行包括以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。同时，该文件也进一步表示，劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行”的情形。由此可见，北京地区的司法审判口径对于不能继续履行的认定相对严苛，用人单位仅以信任基础破裂或者原岗位已被替代作为不能继续履行的抗辩，获得支持的难度较大。
在此背景下，本次颁布的《劳动争议司法解释（二）》首次在全国性规范性文件中明确“劳动合同已经不能继续履行”的情形。从第十六条本身来看，该规定更多是对过去实践中比较常见的几类情形进行归纳总结，第六项所规定的“其他情形”则作为兜底条款。下面就该条款所列示的情形进行详细评析：
（1）
情形一：劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形
该项情形来源于《劳动合同法》第四十四条第（一）款，即，劳动合同期满的，劳动合同终止。除合同期满外，还需满足不存在应当依法续订、续延劳动合同的情形：
-
“依法应当续订”的情形指的是《劳动合同法》第十四条[6]的情形，即，当存在如下情形时，用人单位无权直接终止劳动合同，在劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下，应当续订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同：（1）劳动者在本单位连续工作满十年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；或（3）连续订立两次固定期限劳动合同。
-
“依法应当续延”的情形指的是《劳动合同法》第四十二条所列的工伤部分或完全丧失劳动能力、医疗期未满、三期女职工、本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等情形[7]，以及根据相关法律和地方性法规工伤员工停工休养期间[8]。
因此，适用本项情形的场景一般为，仲裁或者诉讼过程中原第一次固定期限劳动合同期满，且合同期限不满十年，亦不存在依法顺延情形。
（2）
情形二：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇
该项情形来源于《劳动合同法》第四十四条第（二）款的规定，即，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
值得注意是，相较于征求意见稿，《劳动争议司法解释（一）》删除了“劳动者达到法定退休年龄”的情形。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。尽管《劳动合同法实施条例》有前述规定，实践中对于达到法定退休年龄但未享有养老保险待遇的人员用人单位是否可以直接终止，仍然存在一定的争议。《最高院<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>几个重点问题的理解与适用》（刊登于《人民司法》2021年第7期）中提到，“劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”由此可见，最高人民法院对于劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情况下是否可以直接终止劳动关系，持保留态度，倾向于区分未能享受养老保险待遇的原因作为裁判的依据。因此，笔者认为，《劳动争议司法解释（二）》删除了“劳动者达到法定退休年龄”的情形也是基于前述保留态度的考量，至于后续司法实践中是否可以依据该情形作为劳动合同无法继续履行的抗辩，需要结合各地的司法实践走向进行判断。
（3）
情形三：用人单位被宣告破产
该项情形来源于《劳动合同法》第四十四条第（四）款的规定，即，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。该项情形在实操中的争议不大，笔者不再赘述。
（4）
情形四：用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外
该项情形来源于《劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定，即，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。值得注意的是，《劳动争议司法解释（二）》并没有完全照搬《劳动合同法》第四十四条第（五）项的内容，而是仅保留了用人单位解散的情形，我们倾向于认为，《劳动争议司法解释（二）》是将常见情形进行了列举，但并不排除吊销营业执照、责令关闭作为不能继续履行抗辩的适用。
此外，实务中需要特别关注的是，此处的“解散”指的是哪种状态，是股东或股东会已作出提前解散决定/决议，还是要完成清算组备案并证明已实质性地进入清算流程，仍有待司法实践的明确。就目前劳动关系终止场景下本条款的适用而言，考虑到公司股东或股东会可以随时决议终止清算，通常认为作出解散决议后完成清算组备案并证明已实质性地进入清算流程，才满足本项劳动合同终止的情形。
至于除外条款排除了合并或者分立的情形，原因是根据《劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
（5）
情形五：劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的
该项情形系参照《劳动合同法》第三十九条第（四）款[9]劳动者过错解除情形起草。本项包括了因劳动者找到新工作导致原劳动合同客观上无法继续履行的两种具体情形，满足其一可以认定劳动合同无法继续履行。根据笔者以往的案件代理经验，如果在仲裁或者诉讼过程中劳动者已找到新工作，仲裁或法院通常不再支持恢复劳动关系。但《劳动争议司法解释（二）》在认定标准上明显更为苛刻，仅以劳动者找到新工作不属于无法继续履行的事由，还需要进一步证明对完成本单位的工作造成严重影响，或者劳动者在用人单位提出后拒绝辞去新工作，这无疑给用人单位增加了举证负担。
关于“劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”，本条规定较为模糊，未对“严重影响”的内涵予以界定。笔者认为，该等影响可能包括劳动者时间精力的冲突导致无法在本单位正常履职、劳动者入职本单位的竞争对手导致在本单位工作情况下造成商业秘密的泄露风险等。
关于“经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同”，笔者认为，该条规定不仅增加了用人单位的举证负担，也影响到用人单位诉讼策略的选择。在面对劳动者恢复劳动关系的主张时，用人单位通常会先表态不同意恢复，如果参照该条规定，用人单位有义务先向劳动者提出是否同意辞去新工作，这与拒绝恢复的态度是存在前后矛盾的，而且容易给仲裁和法院造成用人单位有条件恢复的印象。笔者认为，在劳动者已经找到新工作的情况下，由仲裁或者人民法院向劳动者释明，询问其是否同意辞去新工作，否则承担不利后果，则更为合适，但具体如何落实该程序要求，仍有待进一步的司法实践。
（6）
情形六：劳动合同客观不能履行的其他情形
该条第六项的“其他情形”设置的主要目的是作为前述五种情形以外的兜底情形，由裁审机关在前五种相对明确的客观情形以外，根据案件的具体情况并参照前五项情形的客观程度，判断劳动者与用人单位间是否属于“劳动合同不能继续履行”情形。
总体来说，《司法解释（二）》所设定的劳动合同无法继续履行的情形，其门槛并不低，甚至高于部分地区以往的司法实践审判口径。实践中比较常见的抗辩理由，例如信任基础破裂、具有唯一不可替代性的岗位已被取代等，是否可以落入情形六“劳动合同客观不能履行的其他情形”，仍需要结合争议所在地的司法实践口径。
3. 实操建议
实务中，仲裁或法院对于劳动合同是否可以继续履行的审查标准，对用人单位解除或终止劳动关系的决策有直接影响。从《劳动争议司法解释（二）》所体现出的相对严苛的认定标准，可能会导致地方审判中对于无法恢复的举证要求更高、难度更大。一方面，企业应持续关注当地司法裁判口径的发展，尤其是审查标准低或者原则上不支持恢复的地区，在《劳动争议司法解释（二）》出台后是否会有新的调整；另一方面，在未来的日常用工中，企业应当更加注重合规管理，在进行解除或终止的决定时，充分论证程序和实体性要件，降低潜在争议空间。在面对是否恢复劳动关系的争议时，除尽可能举证《劳动争议司法解释（二）》所列示的情形外，企业也不应放弃从信任基础破裂、岗位替代等角度进行充分论述。
第十八条
用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1. 条款释义
用人单位违法解除或终止劳动合同且劳动合同可以继续履行的，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同并补发工资，《劳动争议司法解释（二）》第十八条规定了此情形下支持补发工资的期间以及标准。
就补发工资的期间，对第一款进行目的解释，鉴于解除或终止劳动合同的决定作出之日，可能异于劳动合同解除或终止之日（例如用人单位依照《劳动合同法》第四十条提前一个月决定并通知劳动者解除劳动合同），补发工资的起始时间，应为劳动合同解除或终止之次日；而补发工资的截止时间，可予一次性裁判至继续履行劳动合同前一日。就补发工资的标准，第一款明确为劳动者提供正常劳动时的工资标准。
第二款接着规定，双方对于劳动合同解除或终止均有过错的，各自承担相应责任。就承担责任的方式，结合前款进行体系解释，劳动者有过错的，裁审机关可以酌减补发的工资，可能下调补发工资的标准，也不排除缩限补发工资的期间。
2. 条文解读
解除或终止劳动合同的决定被认定违法而被撤销的，按照恢复原状或赔偿损失的原则，用人单位应予补发自解除或终止劳动合同后至恢复履行劳动合同前劳动者应得的工资。
（1）
工资补发期间：自解除或终止后至继续履行前
此前，各地一般支持劳动者请求自劳动合同解除或终止后，或停发工资之日起，补发工资；也有地方支持自劳动者申请仲裁或调解之日起补发工资[10]。至于补发期间的截止时间，在各地司法实践中，结合劳动者的请求，存在申请仲裁之日、开庭之日、裁判作出之日、裁判生效之日[11]、恢复履行劳动合同之日[12]等裁判尺度。
现《劳动争议司法解释（二）》第十八条第一款明确支持劳动者请求补发自劳动合同被违法解除或终止后至继续履行前的工资。
（2）
工资补发标准：正常劳动工资
此前，各地一般支持按劳动者正常劳动应得的工资补发，正常工资标准可能按劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的平均工资[13]，或劳动合同约定的正常工作时间工资等确定；也有地方进而以当地社会平均工资托底[14]，又或以当地社会平均工资三倍封顶[15]。
现《劳动争议司法解释（二）》第十八条第一款明确原则上按劳动者提供正常劳动时的工资标准补发工资。
（3）
工资补发适用过错责任原则
就双方的过错，与《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》相比，《劳动争议司法解释（二）》未再将劳动者怠于维权或在争议期间工作列为确定过错程度的因素，而明确将应考量的过错限定为在诉前的“对于劳动合同解除或终止”的过错。
此前部分地方也规定在继续履行劳动合同相关的工资补发争议中，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任[16]；部分地方具体规定双方在劳动合同解除或终止过程中的过错程度，影响工资补发标准[17]。
对于劳动合同的解除或终止，用人单位既被认定为违法解除或终止，一般存在过错，只是过错有轻重，例如被认定为违法解除仅因未事先通知工会、规章制度未履行民主程序等程序性瑕疵。至于劳动者对于用人单位违法解除劳动合同的过错，在“过失性辞退”的情形下，劳动者被证实的过失或违纪行为，可能被视为对于劳动合同解除或终止的过错；在“无过失性辞退”的情形下，例子有如劳动者未及时告知用人单位其不适用“无过失性辞退”的特殊情形（例如怀孕）。就双方相关过错的更多情形、情节及程度的认定，还需持续关注《劳动争议司法解释（二）》第十八条第二款后续在各地司法实践中的适用。
3. 实操建议
鉴于在继续履行劳动合同被支持的情形下，原则上用人单位需向劳动者支付违法解除或终止期间全程的全薪，劳动者可能更多地选择请求继续履行；用人单位在解除或终止劳动合同前应审慎评估合法性以及继续履行的可能性。同时，在劳动者请求继续履行的劳动合同解除纠纷中，用人单位也应就劳动者对于劳动合同解除或终止的过错程度进行抗辩和举证，以在多个层面争取裁审机关平衡双方利益的裁量。
（未完待续，敬请期待后续条款解读）
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脚注：
[1] 《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
[2] 《劳动合同法》第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
[3] https://mp.weixin.qq.com/s/HCMG0_MxydqJgiTWZiVP9g。
[4] 《劳动争议司法解释（一）》第三十六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
[5] https://mp.weixin.qq.com/s/BebTFyhLRYHp-tCTGLSCOg。
[6] 《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
[7] 《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
[8] 目前主流观点认为，工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得直接解除或者终止劳动关系，而是应当顺延至停工留薪期满或者劳动能力鉴定结论作出前。例如：北京市劳动和社会保障局关于印发《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》的通知第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知第（二十四）条规定，工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。
[9] 《劳动合同法》第三十九条第（四）款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
[10] 地方规定例如：《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）第二十三条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。……”
[11] 地方规定例如：《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》（津高法〔2017〕246号）第28条规定：“用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：（1）劳动合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；……”
[12] 地方规定例如：《广东省工资支付条例（2016年修正）》第29条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，……”
[13] 地方规定例如：《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）第二十三条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。……” 《广东省工资支付条例（2016年修正）》第29条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（鲁高法〔2010〕84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院［2012］3号）第十二条规定：“用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。”
[14] 《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府令第196号）第三十六条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”
[15] 《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》（津高法〔2017〕246号）第28条规定：“用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：（1）劳动合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；……本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。”
[16] 《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）第二十三条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。” 《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）第七条规定：“劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，仲裁机构裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定……”
[17] 《重庆市高法院、一五中法院民事审判长8月劳动争议专题例会会议综述2014》第6条规定：“用人单位违法解除劳动关系的行为被撤销后，劳动者主张违法解除劳动关系期间的工资损失的，标准如何掌握？与会代表一致认为，劳动者主张违法解除劳动合同期间的工资损失的，工资损失一般应当按照劳动合同约定的工资标准计算。但是，如用人单位仅是因为未事先通知工会导致被认定为违法解除劳动合同的，则应按以下原则分别处理：因用人单位依据《劳动合同法》第三十九条行使单方解除权的原因是基于劳动者的过错，故此时应根据过错责任的大小确定用人单位的赔偿责任；用人单位依据《劳动合同法》第四十条行使单方解除权的，因用人单位已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，故应由劳动者对因用人单位违法解除劳动关系而受到的损失承担举证责任。劳动者未能举证证明存在损失的，人民法院不予支持。”
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