建设工程履约保函何时可以退还？

建设工程履约保函是由银行或担保公司等为保证承包人履行建设工程施工合同的责任和义务，由承包人（申请人）向发包人（受益人）提供的一种担保措施，在承包人未依约履行合同的情况下，发包人可要求银行或担保公司等在保函金额范围内向其承担担保责任。银行或担保公司等在支付保函款项后，可依法向承包人追偿。

履约保函作为建设工程项目中承包人履约担保常用的方式，对发包人具有重要的意义。关于建设工程履约保函退还条件、退还时间等相关问题，本文具体分析和讨论如下：

1. 建设工程履约保函的退还条件和时间主要由当事人之间具体约定

建设工程履约保函的退还条件和退还时间主要取决于建设工程项目的具体合同约定以及履约保函所载的担保期间。一般而言，在建设工程完工交付、验收合格、缺陷责任期经过、双方合同义务履行完毕的情况下，发包人应当向承包人退还履约保函。

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第二十六条规定：“承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。”《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）附件8履约担保第2条载明：“担保有效期自你方与承包人签订的合同生效之日起至你方签发或应签发工程接收证书之日止。”

《住房和城乡建设部关于印发工程保函示范文本的通知》中，履约保函示范文本可分为独立保函和非独立保函，均规定保函有效期/保证期间为保函开立/出具之日起至基础合同约定的缺陷责任期后某日止，具体日期可由当事人自行确定。

2. 发包人能否直接将建设工程履约保函原件退还承包人可能会受到不同地区保函原件集中保管制度的影响

建设工程履约保函退还条件成就后，发包人需将履约保函原件退还承包人，承包人持履约保函原件向银行或担保公司等办理保函注销，如承包人向银行或担保公司缴纳保证金，需凭履约保函原件申请退还保证金。

《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》为解决私下撤保问题，同时加强对担保的动态监控，规定了保函集中保管制度，在建设单位申报施工许可证前，将履约保函集中存放至建设行政主管部门或其委托单位保管，其第26条规定，“工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕，应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及由建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件，由保函受益人到建设行政主管部门或其委托单位分别取回保函原件，退回保证人。”

不过当前实践中，为顺应“简政放权”的行政体制改革形势，不少地区已经发文取消了保函原件集中管理的做法。

3. 特殊情况下，建设工程履约保函是否应当退还取决于案件具体情况以及保函属性

在特殊情况下，如建设工程施工合同无效、被撤销或解除，建设工程履约保函是否应当退还，取决于案件具体情况以及保函属性。如建设工程施工合同解除后发包人和承包人对于合同权利义务履行并无争议，则建设工程履约保函也会随之丧失担保目的，应当予以退还。

如建设工程施工合同因一方或双方原因无效、被撤销或解除，承包人仍可能需承担合同项下相应义务和责任的，此种情形下，如承包人所提供的保函为独立保函，则保函本身并不因建设工程施工合同无效、被撤销或解除而失去效力，发包人仍可在保函有效期内向银行或担保公司等主张支付保函款项。

如承包人所提供的为非独立保函，在建设工程施工合同无效、被撤销或解除等情况下，相关履约保函可能也同时无效、被撤销或解除，在此种情况下，提供保函的银行或担保公司可能需要基于过错承担相应的赔偿责任。

4. 结论与建议

建设工程履约保函的退还主要依赖于当事方之间的合同约定，一般而言，履约保函的退还以工程完工交付、验收合格、缺陷责任期经过、双方合同义务履行完毕为前提。特殊情况下，如基础合同无效、被撤销或解除的情形，履约保函是否应当退还取决于案件具体情况以及保函属性。

建议发包人为避免自身风险，尽可能要求承包人提供独立履约保函；承包人在提供履约保函时，需要对保函的性质进行明确，选择合适的担保人，在履行过程中严格履行合同义务，并积极与发包人进行沟通，避免触发索赔条款，降低可能的风险，同时积极维权。

案例1：黎某公司、北某公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（2024）苏01民终10295号）

二审法院江苏省南京市中级人民法院认为：《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行，当事人可以解除合同。被上诉人北某公司在本案要求解除其与上诉人黎某公司、原审被告黎某江苏分公司之间的合同关系，具有事实依据，符合法律规定。根据本案查明的事实来看，黎某公司在合同履行过程中，明显存在违约行为。首先，案涉合同专用条款第32.2条第7）项，明确约定承包人所报项目管理班子成员应在开工后一周内基本到位并提供管理组织架构，确实因特殊原因无法按时到位或需要调换的必须经发包人同意，否则承包人按每人每天1000元标准支付违约金直至解除合同。北某公司在一审中，不仅提供监理例会纪要，同时也提供工程联系单、多份监理通知单，充分证明黎某公司项目经理朱某成在施工过程中，存在长期不在岗的事实，且经北某公司通知后仍不到场对施工进行管理，对工程施工质量及施工安全造成一定的安全隐患。同时，该组证据也证明黎某公司未有效组织施工管理，影响案涉项目的整体施工进度，对北某公司订立的合同的目的实现造成一定的影响。其次，双方明知《补充协议》有关履约保函的签订背景，将履约保函作为担保黎某公司合同履行的重要条款，并明确履约保函到期后黎某公司仍负有提供担保义务。然而，在中某公司原提供的保函到期后，北某公司先后要求黎某公司提供履约保函及履行保证金，但黎某公司均未履行。因此，一审法院认定“被告以上种种行为的叠加，对整个工程进度、工程质量和工程安全造成重大隐患，可以认定构成根本违约”，具有事实依据，符合法律规定。

案例2：福建甲建设发展有限公司、乙集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（2022）闽08民终166号）

一审法院福建省上杭县人民法院认为：四、关于被告是否应向原告返还银行履约保函押金368.1万元及该款利息如何认定问题。

涉案工程被告向业主提供了由丙银行出具的履约保函，被告根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第6.3.20条“被告承担下列费用费：a.合同的履约现金担保费；b.被告为办理合同的履约（银行）担保手续所需交放在担保银行的抵押金，并向被告提供履约保函等量的银行反担保或提供10%的履约保证金；c.被告办理合同履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……”的约定，从应退还原告的投标保证金中所扣留的作为向丙银行提供反担保的押金368.1万元，被告主张双方约定履约保函的退还手续由原告与业主沟通办理，由于原告怠于办理退还保函手续致使业主在2021年5月23日才退还履约保函，在被告收到业主退还的履约保函前尚不具备退还银行保函返担保押金368.1万元的条件，故其无需支付该款利息。但从保函约定的内容看，保函是被告为与业主履行涉案工程合同向业主出具的履约担保，担保的有效期为发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日。讼争工程于2012年12月25日已交工通车，应视为作为发包方的业主已接收了涉案工程，工程已竣验收，因此该保函自2012年12月26日起已过有效期限，对原告已无约束力，且被告也未提供证据证明其已将该368.1万元反担保押金向丙银行交纳。因此被告主张2021年5月23日业主退还履约保函前尚不具备向原告退还银行返担保押金368.1万元的条件，没有事实与法律依据，不予支持。工程交工通车后，被告作为合同相对人，要求业主退还履约保函对业主而言是被告的权利，对原告而言则是被告的义务，由于被告怠于办理保函退还手续应承担相应的法律后果。被告主张原、被告有约定办理退还履约保函事宜应由原告承担，致使业主一直未退还履约保函是原告怠于办理造成的，责任应由原告自己承担没有法律依据，不予采纳。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第10条“履约保证金与履约（银行）担保函抵押金的退还：自业主将合同的履约保证金退还给被告之日起7个工作日内，被告将履约保证金退还给原告；自业主将被告的履约银行担保函退还给被告之日起14天内，被告将履约（银行）担保函抵押金退还给原告”的约定，结合原告提供的证据3即《某高速公路路基土建工程施工招标项目专用本》第10.2条“此担保中的银行保函应在交工证书发出后的14天内退还给承包人”的规定，业主应在涉案工程交工通车即2012年12月25日后的14天内即2013年1月8日前将履约保函退给被告，被告则应在2013年1月8日后的14天内即最迟应在2013年1月22日前向原告退还履约保函抵押金，故现原告要求被告返还保函反担保押金368.1万元合法有据，予以支持。由于被告怠于履行合同义务，未及时向原告返还履约保函反担保押金属违约行为，现原告要求被告支付资金占用期间的利息于法有据，予以支持，资金占用利息的起算时间应自被告依约最迟应向原告返还的时间之次日即2013年1月23日，双方未约定利率，依据相关法律的规定，2019年8月19日前应为中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日以后按同期贷款市场报价利率计算。

被告主张，双方在《工程项目施工合作协议》第6.3.20条中约定：“原告承担下列费用费：……；c.被告办理合同履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……。”该保函的相应费用已由被告承担，自2009年涉案工程开工至今，被告已支付保函相关费用1096639.83元，该费用应从反担保押金368.1万元中抵扣。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第7.3条“费用扣除：在被告向原告支付7.1款所述的工程款时，被告扣除下列费用，a.第6.3（20）c款所述的被告方办理合同的履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……”的约定，2012年12月25日涉案工程交工通车前的银行保函相关费用，被告是在向原告支付工程进度款时与5%的管理费等费用一并扣取的，原告的工程款由被告支付，被告作为资金支配优势方完全可以依据合同的约定在向原告支付工程款时扣取，现被告主张银行保函的相关费用已由被告垫付且未在向原告支付工程款时扣取，被告既未提供证据证实，也与常理不符，不予采信。而2012年12月26日交工通车以后的银行保函相关费用，被告作为合同相对方有义务及时要求业主退还履约保函，但由于被告自身怠于办理，导致银行履约保函相关费用持续产生，责任在被告，理应由被告自己承担相关费用，现被告由于自身的责任所造成的损失要求原告来承担于法无据，不予支持。

二审法院福建省龙岩市中级人民法院认为：关于368.1万元履约保证金的利息应何时开始计算问题。

首先，根据2018年5月18日《会议纪要》第一条的约定可知，至2018年5月18日交工证书还未签发，结合《某高速公路路基土建工程施工招标项目专用本》第10.2条“此担保中的银行保函应在交工证书发出后的14天内退还给承包人”的规定，乙公司至2018年5月18日还无权要求业主退还担保中的银行保函。因此一审判决2013年1月22日前乙公司应向甲公司退还履约保函抵押金368.1万元错误，本院予以纠正。

其次，根据双方订立的《工程项目施工合作协议》第10条（2）的约定：“履约保证金与履约（银行）担保函抵押金的退还自业主将甲方（乙公司）之履行（银行）担保函退还给甲方之日起14天内，甲方将履约（银行）担保函抵押金退还给乙方。”《工程项目施工合作协议》虽被认定为无效，但该条款属合同清算条款，是双方真实意思表示合意的结果。即甲公司通过合同对自身权益进行自由处分，应受该条款限制。因此履约（银行）担保函抵押金的退还应自业主将甲方（乙公司）之履行（银行）担保函退还给甲方之日2021年5月23日起，最迟2021年6月6日应退还甲公司履约（银行）担保函抵押金。因此乙公司上诉要求履约（银行）担保函抵押金368.1万元的利息自2021年6月7日起至该款还清之日按同期贷款利率计算的利息，本院予以支持。甲公司要求履约（银行）担保函抵押金368.1万元的利息自2009年9月16日起开始计算没有事实和法律依据，本院不予支持。

案例3：广州甲环保工程有限公司、广东乙投资有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（2022）粤01民终6203号）

二审法院广州市中级人民法院认为：甲公司提供的《银行履约保函》是根据合同约定为涉案工程向乙公司提供履约担保，现涉案工程已经施工完毕并验收合格，作为担保涉案工程如期按质完成的合同义务已经完成，甲公司请求返还该《银行履约保函》，一审法院予以支持，并无不当。虽然该函中载明的担保期限至结算完毕后28天有效，但该期限并非该保函返还期限。且涉案工程为固定总价包干合同总价833万元，双方亦未约定结算条款，在合同约定的施工内容完成且具备合同约定的支付条件后，乙公司作为发包人应当支付合同约定的工程价款。乙公司据此主张双方尚未结算，应待结算后才返还该保函，理由不成立，本院不予采纳。

案例4：江苏甲建设集团有限公司与乙保健院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（案号：（2017）苏0981民初6699号）

一审法院东台市人民法院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。银行履约保函系甲公司为履行合同需要所提供，双方合同解除后合同已无需继续履行，且该银行履约保函至2017年12月13日已届满，不再发生效力。故甲公司要求乙保健院退还银行履约保函的诉讼请求，本院予以支持。

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