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注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。
建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由上海办公室的合伙人武鹏、陈永昌、杨忠勤负责。
01
问题解析
由于固定总价合同价款计算依据的不同，主要分为依据施工图计算总价的合同以及依据工程量清单计算总价的合同，因此司法实践中固定总价合同对于施工范围的约定一般以工程量清单或/和图纸为标准。若固定总价合同约定的施工范围依据与总价计算依据相同，如都为图纸或都为工程量清单，则承包人按照合同约定施工，对于未作为依据的工程量清单或图纸超出合同约定施工范围的部分，承包人无权主张扣减或增加工程价款。
实践中，纠纷多发生于施工范围的依据与总价计算的依据不一致时，尤其是在施工范围约定以工程量清单和图纸为标准，但总价计算依据仅为其一时。此时固定总价合同所包含的施工范围，有待进一步厘清。本文结合相关规定和实践，就上述问题具体讨论和分析如下：
1. 合同约定以图纸或工程量清单为准
对于固定总价合同中明确约定施工范围应以图纸为准，或者明确约定施工范围应以工程量清单为准的，承包人的实际施工范围应当依照该约定以图纸范围或工程量清单范围为限。
2. 合同约定以图纸和工程量清单为准
实践中有许多固定总价合同对工程范围约定以工程量清单和图纸为准，具体又可分为两种类型：（1）约定适用顺序：虽然当事人在固定总价合同中约定施工范围以工程量清单及图纸为准，但同时约定了图纸和工程量清单之间的适用顺序，此时应以该约定的适用顺序为准。
（2）未约定适用顺序：当事人在固定总价合同中约定施工范围以工程量清单及图纸为准，但未约定适用顺序，如果图纸与工程量清单之间出现不一致，此时实际施工范围应以何者为准，应当结合合同价款计算依据来具体分析。
在上述情况下，承包人依据工程量清单或者图纸施工都属于对合同内容的实际履行。但因固定总价合同的价款计算方式单一，即或依据工程量清单或依据图纸，因此，对于承包人在固定总价计价依据之外的施工部分，可能需要单独计算工程造价。
3. 结论与建议
固定总价合同所包含的范围是以工程量清单为准，还是以图纸为准，主要取决于合同约定：若合同中明确约定施工范围以图纸或工程量清单为准，则实际施工应当以该约定范围为限；若合同约定施工范围以图纸和工程量清单为准且约定了二者的适用顺序时，应当以合同约定的适用顺序为准；但如果合同中未约定二者的适用顺序，实际施工的工程范围则应当结合合同价款计算依据综合判断。
为避免在后续工程结算中就固定总价合同所包含的施工范围产生争议，建议发包人和承包人在合同中明确约定工程施工范围的具体内容。若合同约定施工范围以图纸和工程量清单为准，建议同时在合同中明确约定二者的适用顺序。此外，对于承包人在固定总价计价依据之外施工的部分，建议与发包人明确施工的工程量及计价依据。
02
相关案例
案例1：金某某、株洲甲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）最高法民终379号）
二审法院最高人民法院认为：关于招标清单与甲公司提供图纸工程量的差额问题。根据鉴定结果，甲公司提供的招标清单与图纸之间的工程量差额为54,800,877.12元，已完成部分差额为35,885,509.09元。金某某提出，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，招标清单与图纸不符的合理误差应为3%。本院认为，3%系在承包人无复核义务亦无其他过错的情况下，发包人的合理误差比。本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，甲公司在招标工程中没有发放工程图纸。甲公司虽在招标前给乙公司马某某发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而乙公司、金某某作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与甲公司协商；甲公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付甲公司使用，金某某就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，甲公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35,885,509.09元中的80%，即28,708,407.27元属甲公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。
案例2：中国甲集团建设有限公司、乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申4856号）
再审法院最高人民法院认为：一、关于D区工程造价的问题。甲公司主张，D区工程造价应增加施工图纸与工程量清单之间的面积差852平方米所对应的工程造价2,047,880.20元、设计变更通知单C2-3所对应的工程造价1,705,183.08元或1,062,478.80元、合同外施工工程造价1,233,050.07元。第一，对于施工图纸与工程量清单之间的面积差所对应的工程造价，乙公司与甲公司于2014年7月16日签订的《某森林公园一期工程D区施工总承包工程施工合同》明确约定“施工图纸与工程量清单做法不符的以清单内容为准”，鉴定机构和原审法院据此认定工程造价应按工程量清单认定，符合前述合同约定。
案例3：溧阳甲建设工程有限公司、天津乙有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2018）最高法民终1128号）
二审法院最高人民法院认为：本案建设工程施工合同系经招标、投标后订立。合同专用条款2约定，“合同文件组成及解释顺序：执行《通用条款》第2条”；《通用条款》第2.1明确约定，“组成合同的文件及优先解释顺序如下：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。一审法院委托的鉴定机构在对案涉工程造价进行鉴定时，未综合考虑合同组成文件的内容及解释顺序，有关鉴定意见不符合当事人的约定。一审判决以鉴定意见作为认定工程价款的根据，认定基本事实不清。
本文作者
武鹏
合伙人
争议解决部
wupeng@cn.kwm.com
业务领域：房地产争议解决、婚姻家事以及其他民商事诉讼与仲裁业务
武鹏律师在诉讼仲裁方面拥有二十多年的丰富经验，曾主办并成功代理过众多疑难、复杂且标的额较大的民商事诉讼仲裁案件，负责案件方案的拟定、策划与实施，熟悉法院和仲裁机构的裁判思维和运作方式，能够提供具有建设性和可操作性的争议解决方案。
陈永昌
合伙人
争议解决部
chenyongchang@cn.kwm.com
业务领域：复杂民商事争议解决，特别是涉及房地产、金融及公司等领域的国内复杂商事诉讼和仲裁业务，同时亦擅长处理行政诉讼案件
陈永昌律师具有近二十年争议解决领域的执业经验。代理案件过程中，陈永昌律师擅长制定周密全面可行的诉讼策略，通过综合运用民事、行政及刑事等手段，结合各领域的专业知识技能，帮助客户取得理想裁判及执行结果。
杨忠勤
合伙人
争议解决部
yangzhongqin@cn.kwm.com
业务领域：民商事争议解决、娱乐法，重点关注房地产、互联网、文化娱乐、健康医疗、新零售新消费、智能科技、新能源等行业
杨忠勤律师在争议解决领域积累了丰富的执业经验，为多家知名的大型地产公司提供常年及诉讼专项服务，代理了大量建设工程、房屋租赁、商品房销售、房地产合作开发等类型的案件。杨律师是中国影视行业法律人才专家库成员，拥有演艺经纪人、体育经纪人资格。杨律师代理的多起案件具有较高影响力，曾入选最高人民法院发布的指导案例。
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