在多层转包或者违法分包情况下，实际施工主体能否主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任？

承包人在承接建设工程项目后，违反《民法典》和《建筑法》的相关规定，将其承包的全部工程进行转包或者将工程违法分包给没有资质的主体等，均是转包和违法分包项下实际施工人产生的重要原因之一，实践中相关转包和违法分包项下的次承包人可能还会进一步向下转包或违法分包。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定了转包、违法分包项下的实际施工人可以向发包人主张工程款，但未明确规定其是否可以向多层转包或违法分包项下的各转包人或者违法分包人主张权利，本文就此讨论和分析如下：

1. 多层转包或者违法分包下各主体之间的法律关系

在建设工程多层转包或者违法分包情形中，一般至少存在三个合同，其一是发包人与承包人之间的合同，其二是承包人进行转包或非法分包与次承包人签订的合同，其三是次承包人再次进行转包或违法分包与最终的实际施工主体签订的合同。

对于该类型的实际施工主体向与其存在合同关系的转包、违法分包人主张权利是应有之义，但其能否适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定，可以突破合同相对性向多层转包或违法分包项下的其他转包人或者违法分包人主张工程款，司法实践中存在不同认识。

2. 实践中，多层转包或者违法分包的实际施工人一般无权向各转包人或者违法分包人均主张权利

目前最高院及多个省高级人民法院的主流观点认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工主体有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工主体。

《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》中也明确基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。故通常情况下，该种类型的实际施工主体是无法突破合同相对性向与其不存在合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。

3. 存在部分法院支持多层转包或者违法分包的实际施工人向各转包人或者违法分包人主张权利的情况

也有部分法院认为，法律虽未明确规定与实际施工人不存在合同关系的转包人或者违法分包人需对欠付实际施工主体的工程款承担连带责任，且根据合同相对性原则，在转包人或者违法分包人与实际施工主体没有合同关系的情况下，通常不应认定其需要对实际施工主体承担款项支付责任。

但即便如此，在各分包、转包合同均无效的情形下，合同相对性弱化，也可考虑类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的相关规定，对合同相对性原则进行再一次突破，且经查明，如果与实际施工主体不存在合同关系的转包人或者违法分包人确实存在欠付工程款的情况，要求其在欠付范围内支付，也未对其利益产生实际损害。

4. 结论与建议

我们认为，基于对《建设工程司法解释（一）》第四十三条的文义解释，并不包含实际施工人突破合同相对性向与其不存在合同关系的转包人或者违法分包人主张权利的立法内涵，事实上可能也剥夺了当事人之间的抗辩权，且实践中，大多数法院对此均持较为审慎态度，因此，在司法实务中，可考虑尽可能避免类推适用的泛化和滥用，防止不当加重非合同当事人的相关责任。

案例1：杨某与陕西省甲综合开发公司、陕西乙建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申4495号）

再审法院最高人民法院认为：丙县人民政府将涉案工程发包给甲公司，甲公司将工程交由乙公司施工，乙公司又将工程交由杨某施工。杨某主张本案工程款。一、二审判令乙公司承担本案付款责任。杨某再审申请认为甲公司应当与乙公司承担连带责任。在工程施工过程中，甲公司虽然多次向杨某支付工程款，但该支付行为应视为甲公司代乙公司支付工程款。甲公司与杨某无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨某要求甲公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。杨某另主张甲公司与乙公司为高度关联公司，但其未向法庭提交充分证据予以证明。故杨某再审申请认为原审判决适用法律错误，要求甲公司承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。

案例2：许某、新疆甲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申1358号）

再审法院最高人民法院认为：根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。甲公司与蒋某签订的《工程内部承包合同》、蒋某与许某签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，乙公司将案涉工程发包给甲公司，甲公司将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。依照上述法律规定，许某将乙公司、甲公司与蒋某作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，乙公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。甲公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除甲公司的民事责任，具有法律依据。

案例3：杨某与海南甲集团有限公司、海南乙房地产开发有限公司、李某、海南丙置业有限公司，丁监狱建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申3586号）

再审法院最高人民法院认为：关于杨某向甲公司、乙公司主张工程款是否有依据的问题。基于本案已经查明的事实，案涉工程的发包人是丁监狱、承包人是甲公司，甲公司又将工程交由乙公司施工，乙公司将部分工程交由杨某施工；工程前期杨某投入资金进行工程的招投标，投入资金作为工程保证金，后杨某组织人员施工，购买材料，支付工人工资，实际收取案涉工程款。由此，一审判决杨某系案涉工程实际施工人有基本的事实依据，二审判决对此未予明确认定，但也没有否定其实际施工人身份。尽管依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第二十六条的规定，杨某作为实际施工人可以向发包人在欠付工程款范围内主张权利，但案涉工程的发包人丁监狱已按海南省财政厅评审结算金额支付了工程款，且杨某在本案中亦没有请求丁监狱承担责任。根据合同相对性的一般原则，杨某在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款的权利。鉴于杨某与甲公司并未签订任何合同，甲公司也不认可其与杨某存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨某向甲公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当。

案例4：四川甲建筑（集团）有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）最高法民申3573号）

再审法院最高人民法院认为：关于甲公司与刘某、邱某之间的法律关系问题……其次，甲公司2013年2月25日将工程分包给郑某，同日郑某又转包给粟某、唐某，粟某、唐某其后又再次将工程分包给邱某、刘某，甲公司对此层层转包、分包关系明知。唐某、粟某以三、四标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及甲公司组织召开的会议，应当视为甲公司对于唐某、粟某以三、四标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且甲公司在庭审中陈述：“我们与郑某签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与郑某的结算清单就是郑某与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱”，甲公司提交的《单位明细账》中也记载了其向三、四标段项目其他实际施工人唐某、余某支付了工程款。因此，原审判决综合上述情况，认为甲公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，甲公司与刘某、邱某建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。

案例5：甲控股集团有限公司、吴某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申3670号）

再审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，甲公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张某尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张某之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

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