安全港（Safe Harbor） —— 从合格金融交易（QFC）角度看《破产法（修订草案）》

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全国人民代表大会（“全国人大”）于2025年9月12日就12件法律草案公开征求意见，其中《中华人民共和国企业破产法（修订草案）》（“修订草案”）的发布成为金融领域关注度最高的立法动态之一。在不断追求和平衡债权人与债务人合法权益的保护以及防范系统性金融风险等诸多法益的过程中，这是我国金融立法工作专业化的最新体现。

修订草案引入了合格金融交易（Qualified Financial Contracts或QFC）的概念，草案其他部分涉及到的债务履行和信用增进也可以对合格金融交易的如约履行产生支持作用。本文试从合格金融交易出发，向您介绍修订草案的几大亮点，展望可能对金融市场带来的积极影响。

现行《破产法》第十八条被称为“挑拣履行权”或“拣选履行权”条款（cherry picking），指就债务人与对手方均未履行完毕的合同，破产管理人有权决定解除或者继续履行。这一条在修订草案中略有修订，被改为第二十二条。

现行《破产法》第三十一条、第三十二条被称作“撤销权”条款（claw-back），指在破产程序开始之前一段时间内发生的涉及债务人财产的特定不当行为，可能被管理人申请撤销。修订草案对其进一步细化与补充，形成第四十二条至第四十七条。

从追求债权人集体利益最大化和保护债务人权益的角度出发，破产管理人的“挑拣履行权”和“撤销权”无可厚非。但是，该等权利使得破产债务人的合同对手（即守约方）处于相对被动地位，对违约处置缺乏控制力和预见性，可能会给金融市场带来不利影响，甚至造成系统重要性风险。为消除这一影响，市场主体开发设计出“单一协议”和“终止净额结算”等重要的合约性安排，置于其金融交易文件中，并积极寻求法律的认可。这次的修订草案提出了“合格金融交易”这一法律概念，并且赋予其免受制于管理人的挑拣履行权和撤销权的特殊保护。

很多读者可能会问，2022年颁布实施的《中华人民共和国期货和衍生品法》（“《期货和衍生品法》”）不是刚就衍生品交易的净额结算及/或集中清算、期货交易的结算和交割给予了破产保护，使其不因任何一方依法进入破产程序而中止、无效或撤销了吗？（参见金杜衍生品工具小组：《未来已来：<中华人民共和国期货和衍生品法>的历史性颁布》）

没错，但是除衍生品交易外，金融市场上其他类型交易也亟须同等的确认。这些金融交易和衍生品交易具有类似的性质，通常都是以金融机构为主导，由交易双方在相对标准统一的交易框架之下多次反复进行交易，双方的交易方向时常发生转换，包括但不限于证券借贷交易、证券回购交易、大宗商品交易，以及与之有关的履约保障安排等。这些金融交易并不必然落入《期货和衍生品法》的适用范围，无法直接享受该法给予的破产保护，尽管金融监管部门就回购交易等类似金融合约参照衍生品适用提前终止净额结算机制持开放的认可态度，市场主体仍然迫切希望得到明确的立法支持或司法确认。

不少司法管辖区在立法上把符合一定特征的金融协议确认为合格金融合约，并予以特殊对待。修订草案第五十八条引入了“合格金融交易”这一新的概念，准确地响应了市场主体的呼声，合格金融交易的范围比《期货和衍生品法》更广，为提前终止净额结算（close-out netting）[1]的实施在破产机制中创设了“安全港”，使得金融交易主体可以不再担忧破产管理人以行使“挑拣履行权”和“撤销权”为由而干扰终止净额结算的顺利运作，所带来的潜在有利影响是进一步消弭了爆发系统重要性风险的可能，也为金融机构资本管理要求中的成本减降提供了法律基础。我们预计金融监管部门下一步将会明确合格金融交易的范围、或者制定相关的认定标准[2]。

第五十八条    依法采取终止净额结算的合格金融交易，不适用本法第二十二条（破产管理人挑拣履行权）、第四十三条至第四十五条（撤销权）的规定。合格金融交易范围由法律、行政法规规定或国务院金融管理部门确定。

值得一提的是，修订草案第五十九条作为新起草的条款，也进一步确定了支付、结算终局性（Finality）问题，处理了长久以来困扰市场的零点法则（Midnight Rule）。例如，人民法院在某日上午10点受理债务人的破产申请，那当日全天的（包括当日10点之前已完成的）支付、结算指令的可确定、可执行性都得到了极大提升。本条的适用范围并不局限于合格金融合约项下的支付和结算，而是注目于保护支付清算结算系统的稳定。

第五十九条    人民法院裁定受理破产申请当日，债务人通过银行等机构已向支付、清算结算系统提交并进入清算、结算程序的支付指令不得撤销，银行等机构应当按照指令支付。但是，银行等机构已经接到受理破产申请裁定的除外。

与现行《破产法》一样，修订草案仍然维持了三大破产程序的基本框架不变，即破产清算程序、破产和解程序和破产重整程序。当人民法院受理破产申请后，债务人应当向管理人申报债权，并应当书面说明债权的数额和有无财产担保。

担保是合格金融交易领域常见的风险缓释手段，具体形式可能包括：保证金担保、动产质权（如以贵金属出质）、权利质权（包括但不限于以可转让的股权、债券、存款单、仓单、提单、应收账款等出质）等[3]、[4]。但当出质人进入破产程序后，对其特定财产享有担保权的债权人，是否以及如何快速实现其担保物权，一直是市场上特别关注的问题。

具体而言，

1. 担保权的常规实现方式：

2. 担保权实现方式的破产讨论：

原则上，虽然破产管理人根据《破产法》赋予的职责，应当“管理和处理债务人的财产”[5]，但是，

修订草案基本吸纳了前述《破产审判会议纪要》的内容，明确债权人在破产清算的情况下可以随时行使优先受偿权，且管理人应当及时变价、分配。

第一百五十七条    对债务人的特定财产享有担保权或者其他优先受偿权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

对债务人特定财产享有担保权或者其他优先受偿权的权利人可以随时向管理人主张就该特定财产行使优先受偿权，管理人应当及时变价、分配，不得以须经债权人会议决议等理由拒绝。但是，单独处分该财产会降低其他破产财产的价值或者影响其他优先权行使的除外。

我们对于上述新条款有一则小的优化建议：

修订草案第一百五十七条目前被置于第十章（破产清算）第一节（破产宣告）之内，可能从外观上、文义上会产生（1）在破产宣告以后、才能主张本条所确认的权利之误读，以及（2）以为本条并不适用于第十章以外的程序（比如破产和解程序）之误读。这些不必要的误读与目前的破产程序中担保权人的行权实务也并不相符。

因此，我们建议将本条内容挪至第六章（债权申报）之内或紧接之后，以体现有担保权的债权人在债权申报完成后，即可在破产清算程序和破产和解程序中行使优先受偿权的实务操作，不需要作为在破产宣告之后才提述的权利。

此外，修订草案也基本吸纳了前述《九民纪要》的内容，明确债权人在破产重整程序下可以就非重整必需的担保财产请求恢复行使担保权：

第一百零七条       在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少，危害担保权人权利且管理人、债务人未提供与减少价值相应的担保或者补偿的，或者担保物不是重整所必需的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

人民法院应当自收到恢复行使担保权申请之日起三十日内作出裁定，担保权人、其他债权人、管理人、债务人对裁定不服的，可以自收到裁定书之日起十五日内向作出裁定的人民法院申请复议。

在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

债权人在不同破产程序中能够快速实现担保物权的能力，对于金融稳定和防范系统重要性金融风险至关重要。因为即将大规模实施的非集中清算衍生品交易保证金要求中的初始保证金，将主要以在金融资产上设立担保物权的形式提供，并将托管于独立于交易双方的第三方托管人处，以抵御违约处置中的时间风险和信用风险。如果基于质权设立的初始保证金等履约保障品，无法在破产程序中发挥有效、快速的风险缓释功能，就会使得金融监管部门加强整体市场风险化解工作的目的落空，或使其效果遭到巨大减损，影响我国在G20国家共同提升场外衍生品监管治理倡议中的庄严承诺。因此，为担保权人在清算、重整、和解各个破产程序中，都设置针对金融资产担保物的快速行权并优先受偿的“安全港”，具有重大意义且势在必行。

现行《破产法》对于金融机构破产的着墨甚少，对于金融监管部门采用接管、托管等措施，与提起破产申请的衔接规定欠详，实属2007年修法时中国破产司法实务由“破产宣告主义”转向“破产申请主义”这一历史背景下的产物。现行《破产法》第一百三十四条第二款也属于授权性规定，要求国务院可以依据《破产法》和其他有关法律的规定制定针对金融机构实施破产的办法。

诸多涉及金融机构风险处置的国务院行政法规、金融监管部门的部门规章、规范性文件和其他监管表态都已明确：我国金融机构并不会发生突然进入破产程序的情形，而是会经历前置审批程序及风险处置程序。

修订草案吸纳了上述内容，并将金融机构的破产单列为第十三章（金融机构破产）。这其中尤其值得一提的是第一百九十三条。

第一百九十三条    ……金融机构申请破产的，或者债权人、存款保险基金和其他行业保障基金申请金融机构破产的，应当经批准设立该金融机构的国务院金融管理部门同意。

收到破产申请的人民法院认为应当对金融机构进行行政清理或者风险处置的，可以向国务院金融管理部门提出。

该条规定从立法层面避免了金融机构突然进入破产程序的情形，明确了不同类型的金融机构破产程序的启动均须受制于前置审批程序，这也为金融监管部门实施接管等前置风险处置程序预留了空间。接管等前置风险处置程序并非破产程序，因此《破产法》中所赋予管理人的挑拣履行权、撤销权，或者担保权人在各破产程序中及时快速行使担保权时的顾虑，原则上均不再适用。

现行《破产法》第五条原则上规定中国破产程序对债务人的域外财产发生效力。

修订草案单辟第十四章（跨国破产的司法合作），以更为务实的态度处理了《破产法》跨境适用中的实操问题。相较于现行《破产法》的“一刀切”方式，第十四章第二百零三条对管理人的域外履职进行了赋权。

第二百零三条       ……依照本法开始的破产程序的管理人有权在中华人民共和国领域外根据本法与相关国家、地区的法律规定履行职务，可以向外国法院申请承认依据本法进行的破产程序，申请承认其管理人身份，以及申请提供履职协助。

上述条文与《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》第三条具有一致性，更详细内容可参考：郝朝晖、沈雨晗：《两地破产协助机制新篇章——<关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见>解读》中关于《会谈纪要》的介绍。

但我们建议对第十四章的相关表述予以优化或修正，因为该章节使用的“跨国”、“外国法院”、“外国破产程序”等字眼并不适宜覆盖内地管理人在香港、澳门特别行政区、台湾省开展的认可和协助申请程序。

以上分析总结抛砖引玉，供大家参考，我们也呼吁机构积极关注和参与，提供专业的反馈意见，共同营造高效的金融市场环境。

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此外，金杜一直积极参与中国的终止净额结算可执行性、中央清算以及担保权益及所有权转让安排的可执行性的有关法律发展。我们熟悉中国内地及香港的金融机构（包括中央对手方）及其对手方所面临的独特情况，并很乐意与您分享我们的见解。

*仅为本文章之目的，“香港”指“中华人民共和国香港特别行政区”，任何对于“中国内地法律”、“境内法律”或“中国法律”的提述均应被解释为不含香港、澳门特别行政区及台湾省的法律。

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