实际施工人直接起诉发包人主张工程款的，发包人是否要承担责任？

通常来说，合同当事人是不能突破合同相对性向合同之外的主体主张权利的。但实践中，由于转包、违法分包项下的实际施工人在向转包人、违法分包人主张权利时，往往因多种原因受阻，导致其权利不能及时实现，出于保护农民工合法权益等相关考虑，《建设工程司法解释（一）》第四十三条的相关规定为转包、违法分包项下的实际施工人向发包人主张工程款提供了法律支撑。

但实际施工人起诉发包人主张工程价款，发包人是否均需要承担款项支付责任以及需要承担责任的范围等需要进一步予以明确，本文就此具体分析和讨论如下：

1. 可向发包人主张工程款的实际施工人类型

实际施工人系指无效建设工程施工合同项下的承包人，主要有以下几种类型：非法转包的承包人，违法分包的承包人以及没有资质借用有资质施工企业名义进行施工的承包人。根据最高人民法院的相关观点，《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人原则上不包括借用资质（挂靠）的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。但实践中亦有支持挂靠的实际施工人越过被挂靠人，直接向发包人主张工程款的相关案例。

2. 实际施工人向发包人主张工程款需要具备的条件

根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款，发包人需要在欠付工程价款范围内对其承担责任。所谓欠付工程价款，系指发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，而不是转包人或违法分包人欠付实际施工人的全部工程款，若发包人并未欠付转包人或违法分包人工程款，则不需要对实际施工人承担责任。

也就是说，实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件：第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或违法分包人工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，超出部分不能向发包人主张。

3. 确定发包人欠付工程款数额的举证责任主要在实际施工人

关于欠付工程款数额的确定是发包人承担责任的重要前提之一。根据《民事诉讼法》第六十七条及《民事诉讼法解释》第九十一条规定的一般举证规则，实际施工人向发包人主张工程款，即应当负有证明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的举证责任，若欠付工程款的数额等事实无法在案件中予以查清，实际施工人与发包人之间的权利义务则无法明确，实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的诉请可能就无法得到支持。

实践中，由于实际施工人作为发包人与转包人或违法分包人之间建设工程施工合同的局外人，其获取发包人与转包人或违法分包人之间工程款支付的证据比较困难，故存在法院依法将发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款的举证责任分配给了发包人的情形。

4. 发包人的责任性质为欠付工程款范围内的替代责任

关于发包人的责任性质，司法实践中，通常会判决与实际施工人有合同关系的转包人或违法分包人承担直接支付工程款的责任，但发包人在欠付工程款范围内承担连带责任、补充责任抑或是替代责任，实践中存在较大争议。

根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，因此判决发包人承担连带责任似乎法律依据不足。而补充责任是由转包人或违法分包人先行承担支付责任，不足部分再由发包人予以补足，也不符合立法本意。

故发包人在欠付工程款范围内承担替代责任可能更为恰当，即发包人是代转包人、违法分包人向实际施工人履行了支付义务，发包人支付欠付的工程款后，转包人、违法分包人就免除了相应的支付责任。

5. 结论与建议

总的来说，原则上并非全部类型的实际施工人均可向发包人主张工程款，且发包人是否实际欠付转包人或违法分包人工程价款，以及相关欠付工程价款的具体数额如何举证和确定是司法实践中的关键和难点，需要实际施工人以及发包人等相关主体格外关注，以便更好维护自身权益。

案例1：许某、新疆甲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2021）最高法民申1358号）

再审法院最高人民法院认为：根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。甲公司与蒋某签订的《工程内部承包合同》、蒋某与许某签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，乙公司将案涉工程发包给甲公司，甲公司将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。依照上述法律规定，许某将乙公司、甲公司与蒋某作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，乙公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。甲公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除甲公司的民事责任，具有法律依据。

案例2：甲装饰有限公司、西安乙购物有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2018）最高法民再265号）

再审法院最高人民法院认为：本案中，对于乙公司和甲公司而言，丙公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人丙公司有权向发包人乙公司主张工程款，乙公司应当在其欠付工程款的范围内向丙公司承担支付责任。乙公司与甲公司对涉案工程的工程款进行了结算，结算造价为109603346元；双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元，该5758381.14元因大多涉及质量问题扣款，应是乙公司请求范围，但乙公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，一审法院将该争议部分款项计入乙公司已付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。乙公司与甲公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，甲公司与丙公司进行了结算，丙公司应得的工程款为105219212元，丙公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在乙公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令乙公司向丙公司支付工程款39178975.72元。原判决判令甲公司向丙公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持乙公司在欠付工程款范围内对丙公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。

案例3：四川甲建筑工程有限公司青海分公司、四川甲建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民终339号）

二审法院最高人民法院认为：李某、崔某主张乙公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，乙公司与甲公司亦未进行结算，仅能确定甲公司、甲青海分公司欠付李某、崔某工程款的事实。乙公司是否欠付甲公司、甲青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李某、崔某向乙公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李某、崔某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

案例4：李某、四川省甲开发建设有限公司等建设工程合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申4930号）

再审法院最高人民法院认为：原审法院基于对乙土储中心系案涉项目的发包方、回购方且尚欠甲公司工程款及投资收益等事实的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决乙土储中心在欠付甲公司工程款范围内就甲公司应向李某支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判决时，乙土储中心与甲公司并未就案涉工程进行结算，乙土储中心所欠甲公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决乙土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。据此，李某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

案例5：黄某、林某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申3407号）

再审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人要求发包人承担支付工程款的前提是发包人欠付承包人工程款，进而需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。……现各方当事人均确认甲公司未一直未提交竣工验收资料，且验收资料由甲公司掌握，以上原因导致案涉工程截止目前仍未验收。另外，案涉工程尚有部分工程未完工，且存在工程质量问题。黄某一方以工程质量验收会议结论原件、工程结算审核定案表原件、会议签到册原件以及现场照片等作为再审新证据，主张案涉工程已结算并竣工验收合格投入使用。但上述证据材料作为结算依据与前述多份合同约定不符，缺乏作为竣工结算资料的合同依据。故上述证据不能推翻二审判决关于“未有证据证明乙公司与甲公司对案涉工程款已有结算”的认定。

案例6：湖南省甲发展集团有限公司、吴某建设工程施工合同案（案号：（2021）最高法民申78号）

再审法院最高人民法院认为：二审期间施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。二审判决据此认定甲公司应在欠付乙公司工程款的范围内，对乙公司应付吴某的工程款承担连带支付责任，符合上述司法解释的规定。

案例7：陕西甲建筑工程劳务有限责任公司、陕西乙集团有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2018）最高法民再297号）

再审法院最高人民法院认为：二、关于丙公司应否在拖欠工程款的范围内对丁公司欠付甲公司的工程款承担连带清偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，丙公司作为发包人主张其已向丁公司支付工程款2.3亿余元，据此丙公司应当对其主张的付款情况承担举证责任。本院再审查明，丙公司除甲公司施工的项目外，还有工程项目由丁公司负责组织施工，丙公司已向丁公司支付工程款1.86亿余元，超过甲公司与丁公司结算的总工程款57894151.4元。上述事实不能证明丙公司对非甲公司施工的项目是否拖欠工程款以及欠款金额，亦不能证明丙公司在甲公司所施工的项目上还有工程欠款，故甲公司要求丙公司在拖欠工程款的范围内对丁公司欠付的工程款承担清偿责任，证据不足，一、二审法院对甲公司该项诉讼请求未予支持正确。但一、二审法院在未认定丙公司对其主张的付款情况已经完成举证责任的情况下直接将对丙公司欠付丁公司工程款的证明责任分配给甲公司不妥，甲公司关于原判决对举证责任分配错误的再审主张成立。原判决对举证责任分配错误，导致事实认定不清，本院予以纠正。

案例8：甲工程有限公司、南充乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）川民终905号）

二审法院四川省高级人民法院认为：关于一审审判程序是否严重违法。连带责任和按份责任是共同债务人对债权人承担责任的两种形式，两者均要求债务人对债权人直接承担履行债务的责任。丙公司向一审法院起诉请求判令乙公司在欠付甲公司工程款范围内承担连带支付责任，明确表达了向乙公司主张在欠付工程款范围内承担支付责任的意思，一审并不因此存在超出诉讼请求进行审理的情形。根据乙公司与甲公司的约定，扣留案涉工程总价款的3%作为质保金，第一期质保金的退还时间为2018年8月31日。丙公司向一审法院提交的起诉状确未列明要求退还质保金的诉讼请求，也没有材料显示一审诉讼中丙公司增加了此项诉讼请求，一审法院迳行判决在诉讼程序上存在瑕疵，但是考虑到质保金系从工程款中按约定比例扣留形成，且起诉时尚未到退还时间而诉讼中有部分已到退还时间，一审法院本着减少讼累、降低诉讼成本、及时化解纠纷的原则一并予以处理并不构成严重违法。针对丙公司所提乙公司在欠付工程款范围内与甲公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院进行了审理，并判定乙公司在欠付工程款范围内对丙公司承担直接支付责任，符合相关规定，并不因此存在遗漏诉讼请求进行审理的情形。

案例9：甲集团有限公司、上海乙工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷案（案号：（2019）辽民终264号）

二审法院辽宁省高级人民法院认为：根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，甲集团作为发包人，只在欠付工程价款范围内对乙公司承担责任。从立法本意可知，甲集团对丙工程局欠付的37881006元工程款以承担补充给付责任为宜。因此，对乙公司的关于甲集团应与丙工程局承担连带责任的主张，不予支持。

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