实际施工人能否主张总承包人承担相应的付款责任？

建设工程总承包，一般又被称为“交钥匙承包”，是指发包人将建设工程的设计、施工、采购等工程建设的全部内容一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人对工程建设的全过程向发包人负责。总承包人一般需要至少负责设计或施工工作，对其余工程内容可以依法进行专业分包。

如果在工程总承包模式下，总承包人依法分包后，相关分包单位再次进行非法的转包和违法分包，相关实际施工人能否根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定向与其没有合同关系的总承包人主张工程价款，本文就此讨论和分析如下：

1. 实际施工人是否可以向总承包人主张权利没有明确规定

根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的相关规定，转包、违法分包项下的实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人需要在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该规定并未明确规定实际施工人是否可以向总承包人主张权利，司法实践中，实际施工人在起诉过程中往往会把总承包人也列为被告，要求承担款项的连带支付责任，不同法院在审理过程中对此也存在不同观点和认识。

2. 实践中，部分法院认为实际施工人不能突破合同相对性向总承包人主张权利

部分法院认为，发包人应当严格理解为建设单位，不应扩大发包人的范围。总承包人并非工程施工的成果享有者，总承包人享有的利益与实际施工人的工程价款利益不对等，不能将其等同于发包人，要求总承包人承担对实际施工人的付款责任对其而言有失公平。

因此，实际施工人不能依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性向总承包人主张权利。另外，《建设工程司法解释（一）》第四十四条代位权制度已经能够充分保护实际施工人的利益，没有必要再次突破合同相对性要求总承包人支付工程价款。

3. 部分法院认为，实际施工人可向对非法转包、违法分包有过错的总承包人主张权利

也有法院认为，由于总承包人需要对整个工程建设承担管理责任，包括对分包的管理工作，因此即便其未与实际施工人直接签订合同，但对于下一级承包人的非法转包、违法分包也有过错，故总承包人应扩大解释为《建设工程司法解释（一）》第四十三条第二款中的“发包人”，应当在欠付工程款范围内承担责任。

4. 结论与建议

我们理解，在一般情况下，不应允许实际施工人突破合同相对性向总承包人主张权利，但在以下几种特殊情形下，可考虑允许实际施工人要求总承包人在欠付的工程款范围内承担相应的付款责任。其一，在工程竣工验收合格，且发包人已向总承包人支付全部工程款的情形下，实际施工人向总承包人主张工程款，具有代位请求的性质，总承包人可以向实际施工人承担付款责任；其二，总承包人在明知相关情况属于层层转包、违法分包，且存在明显过错的情形下，应对实际施工人的工程款承担支付责任；其三，如实际施工人与总承包人形成了事实上的合同关系，实际施工人有权向总承包人主张权利。

案例1：赵某、母某与成都市甲城市建设投资有限公司、北京乙集团有限责任公司、四川丙建设有限公司、海南丁建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2015）民申字第1504号）

再审法院最高人民法院认为：关于争议焦点二。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，乙公司与赵某、母某之间未就工程施工签订任何合同，乙公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令乙公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

案例2：张某与甲建设集团有限公司、汪某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2016）最高法民申3339号）

再审法院最高人民法院认为：本案主要审查甲公司应否承担向张某支付款项的连带责任的问题。《解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，甲公司与汪某签订《木工分项工程承包合同》，汪某与张某达成口头协议，由张某负责汪某承包工程中的部分工程。张某与甲公司之间并无合同关系，对于张某而言，其合同相对方为汪某。张某可以向违法分包人汪某主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，甲公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。甲公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，甲公司既不是涉案工程发包人，与张某之间也无合同关系，张某申请再审要求甲公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

案例3：许某、新疆甲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申1358号）

再审法院最高人民法院认为：根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。甲公司与蒋某签订的《工程内部承包合同》、蒋某与许某签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，乙公司将案涉工程发包给甲公司，甲公司将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。依照上述法律规定，许某将乙公司、甲公司与蒋某作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，乙公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。甲公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除甲公司的民事责任，具有法律依据。

案例4：邱某、福建甲建筑工程劳务有限公司等船坞、码头建造合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申3178号）

再审法院最高人民法院认为：关于乙公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利。考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，人民法院追加转包人或者违法分包人为案件当事人，有利于案件事实查清以及实际施工人实现自己权利。本案中，乙公司并非该劳务物化成果的享有者，且乙公司与邱某不存在直接合同关系。根据合同相对性原则，邱某不能向既不是发包人又与其无合同关系的乙公司主张权利，同时乙公司主张其已向甲公司支付大部分工程款，故原判决认定乙公司不承担连带责任适用法律并无不当。

案例5：李某、程某、四川省甲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）川11民终179号）

二审法院四川省乐山市中级人民法院认为：关于甲公司是否应在欠付程某工程价款范围内向李某承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，乙公司（发包人）和甲公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，后甲公司与程某签订的《劳务承包合同》，甲公司将其承包的工程中的啤酒厂棚改工程2、3号楼工程分包给程某承建，该合同虽然是名为劳务分包，但从内容反映出实际是采用综合单价包干方式分包，其性质是建设工程分包合同，而非仅是劳务分包。该合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。上述司法解释中的发包人应当理解为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。甲公司是案涉工程的承包人，该公司不符合前述司法解释规定的发包人身份。故即使甲公司差欠程某工程款，李某也无权以其与程某签订的承包合同，突破合同相对性原则，主张甲公司在差欠程某的工程款范围内直接向其支付工程款。另外，（2019）川11民终1266号民事判决已经判决甲公司支付程某剩余工程款312,115.68元，该判决生效且具有执行力。现李某再次以诉讼请求的形式要求甲公司在欠付工程款范围内支付，如获得法院支持，将会让甲公司就同一债务对不同主体承担双重支付责任。故该院对李某该项诉讼请求不予支持。

案例6：崔某、甲建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）最高法民申5724号）

再审法院最高人民法院认为：崔某的再审申请理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”乙高速公路公司将涉案工程发包给丙隧道集团一处，丙隧道集团一处将涉案工程分包给甲集团，甲集团又将该工程交由其子公司甲集团二公司，甲集团二公司与崔某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某，并由崔某实际施工建设。依据上述规定，崔某有权请求发包人乙高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果乙高速公路公司已经向丙隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则丙隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定甲集团、丙隧道集团一处、乙高速公路公司不应向崔某承担责任，缺乏事实和法律依据。

案例7：甲集团有限公司、柳某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2019）最高法民申3086号）

再审法院最高人民法院经审查认为：本案的争议焦点为：1.甲公司应否对柳某的工程款承担给付责任；2.柳某所施工的工程价款如何确定。本案中，柳某作为实际施工人，系通过王某承接的案涉工程，而王某系代表乙公司从甲公司下属项目部承接到有关工程的，因此甲公司与柳某之间并不存在直接合同关系。但甲公司与乙公司或王某之间并未完成结算，从甲公司原审的举证情况来看，亦不能认定甲公司已将柳某所施工项目的工程款付给乙公司，故甲公司与乙公司之间的待结算款项中包含柳某所施工的部分。在柳某已经完成案涉工程且竣工验收合格的情况下，其直接向甲公司主张工程款，具有代位请求的性质，同时从甲公司曾直接向柳某付款的行为来看，其对乙公司向柳某转包的行为是知情和认可的，原审法院判令甲公司向柳某支付工程欠款亦符合本案的实际情况，并无明显不妥。

案例8：甲建设集团有限责任公司、董某建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）最高法民申2306号）

再审法院最高人民法院认为：二审法院判令甲公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误。1.乙公司与董某签订的《合作协议》明确约定，如果乙公司承揽甲公司案涉工程项目，董某将遵守乙公司同甲公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的一切约定，以此可认定该《合作协议》实为董某借用乙公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董某与甲公司形成事实上的合同关系并无不当。2.甲公司为案涉工程总承包方，亦为案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的主体，董某作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，甲公司因董某施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由甲公司向董某支付案涉劳务费并无不当。3.甲公司是否存在怠于向丙公司主张工程款的情形与其应向董某支付案涉劳务费无关，在董某完成案涉工程的情形下，甲公司应当依据合同约定向董某支付劳务费。

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