上市公司并购重组争议解决（五）：业绩承诺变更与责任豁免

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业绩承诺是股权融资交易中的常见条款，被广泛应用于上市公司并购重组交易中，2014年至2024年上市公司作为收购方发生的重大资产重组交易中有73.45%的交易签订了业绩承诺协议[1]。结合《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）、《上市公司重大资产重组管理办法》（2025年修订）等相关规定，业绩承诺协议是“为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”[2]，上市公司并购重组交易中的业绩承诺，系上市公司的交易对方根据监管规定或自主协商作出，承诺的核心是“相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况”下如何对上市公司进行补偿[3]。

由于业绩承诺对促进交易定价合理性、保护投资者利益具有重要意义，上市公司并购重组交易中，业绩承诺变更、承诺方责任豁免不仅需要符合一般民商事法律规范的合同变更规则，也受到证券监管规则对业绩承诺变更、豁免的限制，业绩承诺变更、豁免需要符合规定情形并履行规定程序。

除监管规则强制要求在并购重组交易中进行业绩承诺的特定情形外，基于上市公司交易的公开性、向市场传递稳健信号及保护上市公司及中小投资者利益的需要，在并购重组中设置业绩承诺安排已经形成了市场惯例，上市公司在并购重组交易中通常与交易方签订业绩承诺补偿协议。就此，首先需要考虑的是，上市公司并购重组交易中何种情形下必须进行业绩承诺安排？交易各方已达成的业绩承诺安排是否可以调整？

1. 上市公司并购重组交易是否必须进行业绩承诺安排

业绩承诺并非全部上市公司并购重组交易中交易对方的强制性义务，仅符合特定条件，交易对方才负有业绩承诺的法定义务。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条之规定，上市公司构成重大资产重组的并购交易，满足以下情形时，交易对方需要作出业绩承诺：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的”，并且，属于“上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产”或向除前述主体“之外的特定对象购买资产导致控制权发生变更”。除上述情形外，是否约定业绩承诺交易安排，可由交易双方根据交易目的和安排等自主协商确定。

根据上述规定，关于上市公司并购重组交易是否必须设置业绩承诺，第一，若并购重组交易不构成上市公司重大资产重组，则不受《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条限制，交易对方无需根据此条作出强制性业绩承诺。第二，根据《监管规则适用指引——上市类第1号》（2020年7月31日起实施），在交易定价采用资产基础法估值结果的情况下，如果资产基础法中对一项或几项资产采用了基于未来收益预期的方法，上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人也应就此部分进行业绩补偿。第三，上市公司出售资产的情况下，即使构成重大资产重组，也无法定业绩承诺义务。第四，上市公司向控股股东、实际控制人或者实际控制人控制的关联人之外的特定对象购买资产，在未导致上市公司控制权变更情况下，交易对方无法定业绩承诺义务。第五，交易对方不负有法定业绩承诺义务的，交易双方也可以自主协商设立业绩承诺。

但是，由于业绩承诺被视为对交易标的质量和发展预期的背书，属于承诺方释放的利好信号，上市公司并购重组交易中，即使不构成法定必须进行业绩承诺的情形，自愿签订业绩承诺协议的情况也较为常见。

2. 上市公司并购重组交易的业绩承诺是否可以调整

（1）上市公司非重大资产重组交易中的业绩承诺是否可以调整

上市公司开展不构成重大资产重组的并购交易时，相关业绩承诺不属于《上市公司监管指引第4号——上市公司及其相关方承诺》（下称“《上市公司监管指引第4号》”）第十二条规定的不得变更范畴，但仍需严格遵守业绩承诺调整的监管要求，仅在法定特殊情形下允许，并配套严格程序与披露要求，防止承诺人随意违约、损害上市公司与投资者利益。相关业绩承诺因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行的，或确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，可以依法调整，相关调整需履行信息披露、董事会审议、独立董事发表意见等程序；其中，因客观原因无法履行的可豁免股东会审议，其他情形均需提交股东会审议，且关联股东应当回避表决，并同步制定合理可行的替代承诺方案或豁免履行相关承诺。尽管如前所述，理论上不构成重大资产重组的并购交易的业绩承诺具有调整的空间，但需提供充分的理由及回复监管的问询（如需），关联股东回避表决的情况下股东会是否通过也具有不确定性，因此调整承诺的结果也各有不同，以下案例仅供参考：

例如，HCGF收购WHHC股权的交易中，该交易不构成重大资产重组、构成关联交易、采用收益法评估结果作为定价基础，出售方及张某进行业绩承诺，WHHC业绩未达标，具体原因为“2022年下半年受宏观因素的影响，具体表现为运营成本增加、订单交付延迟、部分客户的运营管理安排遭遇障碍以及应收款项未能及时回款等”，各方对业绩承诺进行调整。上市公司履行董事会、监事会审议及独立董事发表意见等程序后，对外披露业绩承诺调整方案，并对上海证券交易所问询的业绩真实性、调整合理性、履约保障措施等事项进行回复及补充披露（交易所问询并非必经程序），最终业绩承诺调整方案提交股东大会审议并获得通过。

再如，SXXC收购JXKW股权的交易中，该交易不构成重大资产重组、不构成关联交易、采用收益法评估结果作为定价基础，因JXKW业绩未达标，SXXC拟调整业绩承诺补偿方案，豁免承诺方部分补偿义务，该业绩承诺补偿调整方案公告引发深圳证券交易所关注和问询，上市公司遂停止调整业绩承诺审议程序，并通过诉讼方式追偿未履行的补偿款。

（2）上市公司重大资产重组交易中的业绩承诺是否可以调整

根据《监管规则适用指引——上市类第1号》《上市公司监管指引第4号》等规定，对于构成重大资产重组的交易，无论是根据《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定必须作出的业绩承诺，还是交易各方协商自愿按照业绩补偿协议作出的业绩承诺，一旦作出并成为重组方案的一部分，“除中国证监会明确的情形外”，均不得变更、豁免。

对于“除中国证监会明确的情形外”，根据监管实践，通常指《上市公司监管指引第4号》第十三条规定的“因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行的”“其他确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的”。

除上述规则提及的“中国证监会明确规定的情形”外，我们注意到，2020年至2022年，存在部分案例根据2020年5月15日《证监会有关部门负责人就上市公司并购重组中标的资产受疫情影响相关问题答记者问》的指导意见对承诺期限等进行调整。例如，WDGF发行股份购买WDYS股权的重大资产重组交易中，该交易构成关联交易，采用收益法评估结果作为定价基础，业绩承诺方对标的公司业绩进行承诺，业绩承诺期为2018年至2022年。业绩承诺期间，因“2020年疫情的突然爆发对整个电影行业造成了巨大冲击，国内影院停摆近半年时间，WDYS主投主控的电影均未能如期上映，部分影视剧拍摄制作进度亦有所延后，经营业绩受到较大影响”，根据2020年5月15日《证监会有关部门负责人就上市公司并购重组中标的资产受疫情影响相关问题答记者问》的指导意见及业绩补偿协议约定，上市公司与业绩承诺方对原业绩承诺方案进行调整，顺延业绩承诺期一年、承诺业绩金额不变、承诺方股份锁定期延长。相关调整方案经上市公司董事会、股东大会审议通过，业绩承诺合规调整。但因WDYS未完成第一次调整后的业绩承诺，于2024年试图进行第二次业绩承诺调整时，调整方案虽经董事会、监事会决议通过，但被股东大会否决，其后，相关业绩承诺方因不履行业绩承诺，被北京市证券监督管理局出具《行政监管措施决定书》，责令其立即改正。

综上，无论上市公司并购重组交易是否构成重大资产重组，业绩承诺方变更业绩承诺均需符合《上市公司监管指引第4号》规定的业绩承诺、豁免情形和程序，且由于重大资产重组中的业绩承诺属于原则上不得变更、豁免的情形，实践中判断是否符合“中国证监会明确规定的情形”而可以进行变更需更为审慎。

2020年以来，业绩承诺的变更或豁免问题在上市公司并购重组交易和司法实践中的热度较高，除交易各方协商一致调整业绩承诺外，亦有交易各方通过司法或仲裁途径解决业绩承诺调整及补偿问题的大量实践（含涉上市公司并购重组交易和非上市公司并购交易）。其中，突发事件冲击、政策调整变动及市场剧烈波动等情形成为业绩承诺义务人主张调整或豁免业绩承诺的主要理由。此类纠纷的核心争议焦点在于，案涉情形究竟应被认定为不可抗力或情势变更事由，进而免除或减轻义务人相应责任；还是应将其归入商业主体在缔约时可以预见的商业风险范畴，从而不得据此主张变更业绩承诺条款。

针对此问题，本文将梳理近年来业绩承诺变更或豁免纠纷中的典型争议情形，分析案件的核心争议焦点与裁判逻辑，为该类争议的处理提供参考。

1. 业绩承诺调整的民法规则

业绩承诺交易安排本质上属于合同条款范畴，其变更与相关责任的豁免当然受到民法中合同规则（尤其是合同变更规则）的调整。

首先，根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第五百四十三条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。但基于“特殊法优于一般法”的基本原则，若证券监管规则中明确规定某类业绩承诺“不得擅自变更或者豁免”或变更需符合特定情形，我们理解，交易各方不能仅凭“协商一致”任意调整业绩承诺，该变更事由和程序需符合证券监管规定，以确保调整行为的合法合规性，避免效力争议。

其次，不可抗力是当事人主张调整业绩承诺或责任豁免的理由之一。《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”同时强调，判断某一事件是否构成不可抗力，需重点考察该事件是否属于“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，通常需结合事件的性质、发生时间、影响范围及对目标公司业绩的实质作用等因素综合认定。

最后，情势变更也是当事人主张调整业绩承诺或责任豁免的常见理由。依据《民法典》第五百三十三条等规定，情势变更需满足以下核心要件：一是合同成立后，履行完毕前，发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化；二是该重大变化导致合同的基础动摇或丧失，继续履行合同对一方当事人明显不公平。

2. 针对“以突发事件为由主张调整业绩承诺”的司法裁判思路

突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件[4]。在司法实践中，自然灾害、公共卫生事件等突发事件往往会对目标公司的正常经营运作产生阻碍，进而直接影响业绩承诺的履行。因此，业绩承诺方常以“突发事件”构成不可抗力或情势变更为由，主张豁免或减轻自身的业绩责任。尤其在近年来，受到新冠疫情、俄乌冲突、中美贸易战等事件的影响，诸多行业遭受显著冲击，相关事件已成为此类纠纷中业绩承诺方援引相对较多的抗辩事由。

法院审理此类案件时，通常会重点审查相关情形与业绩承诺不能履行之间的因果关系及原因力大小，进而判断案涉情形是否构成“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力或“订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行对一方当事人明显不公平”的情势变更情形。综合来看，法院的考量因素主要包括：

（1）业绩承诺的作出时间

如果业绩承诺在突发事件发生前作出，则相关事件可能被法院认定为“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力；反之，如果业绩承诺的作出时间在突发事件发生后，甚至距离突发事件发生已经过一定时间，相关抗辩则很难被支持。

例如，在（2023）鄂05民终1757号案中，突发事件系新冠疫情，但案涉协议的签订时间距新冠疫情发生已经一年有余，“很多涉疫举措已经成为旅游行业常态化的管理措施”，因此法院认为当事人作为“参与对赌的成熟商事主体，对疫情导致的履行障碍应该有相当的预判，应将疫情可能造成的影响纳入与某某集团签订补充协议的判断和考量之中”，因此，并未支持其抗辩。与该案类似，在（2024）苏02民终3640号案中，法院认为案涉协议的签订时间距离新冠疫情爆发约有一年半时间，就是否构成不可抗力和情势变更而言，法院认定：“新冠疫情的影响应当属于合同签订各方充分考量之因素，而非不可抗力或者应当适用情势变更的情形。结合双方签订的合同性质、当事人的身份及行业，前述两份补充协议关于逾期回购利息的约定应是双方充分考量投资风险和投资收益所作约定，本院尊重双方所作约定，对此不予调整。”

（2）突发事件的影响程度

法院审查突发事件的影响程度时，通常结合事件对所属行业的整体冲击、与业绩未达成的直接关联性及影响程度等维度综合判断。在此过程中，业绩承诺方需承担举证责任，证明事件影响已达到不可抗力或情势变更的法定标准，否则其主张将难以得到支持。

在以新冠疫情为代表的突发公共卫生事件中，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业受疫情或者疫情防控措施影响更为严重，因而相关行业主张“不可抗力”或“情势变更”更容易得到法院的支持。例如，在（2023）苏01民终1893号中，案涉公司系某旅游集团有限公司，法院认为暑期系旅游业的高峰时段，在该时段的管控对于该某旅游行业公司业绩会产生重大影响，因此，认定相关情形属于“不可抗力”而不应承当相应的违约责任，双方可采用延期履行方式进行协商。

在自然灾害、社会安全等其他突发事件中，法院还着重审查业绩承诺方的举证是否充分，是否能证明事件与业绩未达标之间存在直接、重大的因果关系，而非仅以事件发生为由主张免责。

例如，在（2021）浙02民终4126号案中，业绩承诺方以特大暴雨洪灾、新冠疫情、中美贸易摩擦为由，主张其未完成业绩承诺具有正当性。法院经审理驳回其主张，理由如下：其一，洪灾与疫情均未发生在案涉业绩承诺的履行期间内，与业绩未达标无时间上的关联性；其二，关于中美贸易摩擦的影响，承诺方提交的证据为无明确出处的英文件，且未举证证明关税加征对目标公司生产经营的具体影响及影响程度，举证未达到法定标准。（2020）最高法民申1616号案进一步明确了不可抗力的举证责任规则。该案中，业绩承诺方主张“8.12爆炸”事件构成不可抗力进而免除其举证责任与业绩承诺未达标的违约责任，对此，法院认为即使发生不可抗力事件，当事人仍需举证证明该事件导致其无法履行合同义务，且已及时通知对方以减轻损失，并在合理期限内提供有效证明，不能仅以事件发生为由免除举证义务及合同责任，最终法院未支持其免责主张。

另外，近年来，受到俄乌冲突、中美贸易摩擦、巴以冲突等动荡国际局势的影响，部分特定行业可能面临较大的管理挑战与经营冲击。尽管当前司法实践中此类事件引发的业绩承诺变更或责任豁免纠纷尚不多见，但结合现有裁判逻辑，当事人以此类事件为由提出抗辩，仍需满足严格的证明标准。

例如，在（2024）苏02民初48号案中，合同履行方主张俄乌冲突引发欧洲能源危机，导致钢管生产所需的天然气（主要源自俄乌）、镍原料供应受阻，进而延误生产，构成不可抗力。法院经审查驳回其主张，认为：其一，其提交的证据与本案待证事实无关联性；其二，无法证明生产延误系乌克兰境内原材料供应情况直接导致，亦不能证明延误完全归因于俄乌冲突，因果关系举证不足。在（2024）陕05民终1191号案中，履行方以俄乌冲突导致俄罗斯天然气贸易规则修改、卢布兑人民币汇率大幅上升，致使其在俄采购菜籽油的成本激增为由，主张适用情势变更。法院未支持其主张，理由为：案涉合同签订时间距俄乌冲突发生已逾一个月，且履行方未提交有效证据证明成本激增与俄乌冲突存在直接因果关系。

除此之外，需特别注意的是，即使案涉情形被法院认定为不属于“不可抗力”或“情势变更”，法院也可能基于公平原则，对于案涉的业绩承诺进行酌情调整。例如，在（2023）沪0120民初1629号案中，虽然法院认为新冠疫情并非案涉协议应当因不可抗力终止的情形，但考虑到“第三人是研发、出售农业化肥、原材料的公司，2020年的封控，以及在《股权转让协议》履行期间的相关疫情防控措施，一定程度上会对第三人相关产品的销售产生影响”，因而根据公平原则，并结合实际情况和原、被告的磋商过程，对股权回购的利息进行了调整。

3. 针对“以政策变化为由主张调整业绩承诺”的司法裁判思路

对行业有重大影响的政策变化，也是业绩承诺方主张变更或豁免的另一典型情形。政策变化一般指向国家或地方层面出台的、针对特定行业的监管政策、产业政策调整，如准入限制、资质管控、产能调控、税收政策变动等。此类情形下，尽管业绩承诺方所处行业存在差异，政策监管的具体内容与管控重点亦不相同，但司法实践中多数案例并未支持业绩承诺的调整请求，裁判机构普遍认为该类政策调整属于行业从业者在缔约时应当预见的商业风险范畴，不应以此为由主张变更或豁免业绩承诺义务。

例如，在（2020）京民终677号案中，当事方共同签订《股权转让及增资协议》就相关股权转让及增资安排作出规定，并就业绩对赌进行了约定，但最终作为城市燃气经营企业的目标公司未完成相应的业绩承诺。对此法院认为，一方面，目标公司作为专业的城市燃气经营企业，其应充分知悉由于燃气销售价格实行政府指导价，其在燃气供应价格发生大幅变化的情况下，无法通过自由调整销售价格以弥补其成本支出，亦即因全国性天然气短缺导致的净利润业绩下降属于此类城市燃气经营企业固有的商业风险；另一方面，目标公司作为专业的城市燃气经营企业，在签署交易文件时应当知晓国家关于环境治理、“煤改气”工程的相关政策，对于国家加大“煤改气”力度导致天然气需求激增，甚至出现全国性的供气短缺、天然气价格大幅提升应该是有预期的，其所提出的国家“煤改气”政策变化，并不属于案涉《股权转让及增资协议》及《补充协议》履行过程中发生的无法预见的、非不可抗力造成的情形，故而法院最终并未支持其上诉主张。

例如，在（2019）京04民初988号案中，当事方签订了《增资协议》约定了“商事承诺与股权回购”条款，最终彩票行业的目标公司未完成上市要求。诉讼中，目标公司主张其未能上市“完全是因为巨大的政策变化造成，因互联网销售彩票被国家认定为非法行为，国家全面禁止任何企业、机构、个人从事互联网彩票销售业务”，最终导致公司主营业务停滞，无法上市。对此，法院基于过往历史政策调整指出，互联网售彩在我国曾被多次叫停，在2007年、2012年，有关部门曾先后两次发文叫停互联网售彩。故即便2015年有关部门再次叫停互联网售彩，也不属于不能预见的客观情况，因而法院没有支持相关主张。

又例如，在（2021）皖01民终3938号案中，交易各方签订投资协议约定新能源行业的目标公司的业绩目标，如未完成业绩目标，目标公司原股东应回购投资方股权。诉讼中，目标公司原股东主张业绩目标未完成的原因为“新能源车的国家补贴政策发生重大变化，国家补贴标准逐年降低，至2020年国家的政策补贴被取消。这些政策上的调整对新能源车行业产生了重大的影响”，对此法院认为，新能源车的国家补贴标准逐年降低应系公司自身经营的正常外部商业风险，故而上诉理由不予支持。

虽然，目前司法实践中认为大部分政策调整属于商业风险，进而相关变更或豁免业绩承诺的主张未获支持，但是也需考虑到部分政策的出台，对于相关行业发展产生了颠覆性变化。例如，（2022）粤0403民初1777号案中，法院认定“案涉合同履行期间，国家于2021年出台‘双减’政策，其施行力度较大、准备期较短,系原被告双方在案涉合同签订时无法预见的重大变化，已经超过了一般商业风险的范畴，造成了原告的外部经营制度环境发生根本性的变化，可认定为情势变更。”因此，若后续出现涉“双减政策”或类似发生根本性变革的业绩承诺履行纠纷，业绩承诺方以该政策构成情势变更主张变更或豁免业绩承诺的，存在一定得到司法裁判支持的可能性。

4. 针对“以市场波动为由主张调整业绩承诺”的司法裁判思路

原材料价格起伏、产品售价变动、市场供求关系变化引发的价格调整等，亦是当事人主张业绩承诺调整的常见事由，导致价格波动的原因往往是争议焦点。

司法实践中，单纯依据价格波动主张变更或豁免业绩承诺义务的案件并不多见，多数与价格波动相关的争议集中于普通民商事合同履行纠纷中，但其裁判思路对业绩承诺相关争议具有参考价值。就市场波动与业绩承诺的变更或豁免而言，部分业绩承诺方可能以目标公司遭遇上述单纯市场波动、导致业绩未达标为由，请求变更或豁免业绩承诺义务，但其主张往往难以得到法院支持。裁判机构的核心逻辑在于，市场波动是商业活动的固有属性，单纯的价格涨跌属于商业主体在订立业绩承诺协议时应当合理预见并承担的正常商业风险，既不满足不可抗力“不能预见、不能避免且不能克服”的法定要件，亦不符合情势变更“非商业风险、继续履行明显不公”的适用条件，故不能以此作为变更或豁免业绩承诺的合法依据。

例如，在（2015）民二终字第88号案中，法院认为虽然案涉风力发电机组的价格在合同签订之后大幅下滑，但公司在缔约时对于合同的交易价格是明知的，对其在本次交易中的实际付出有明确的预期，不存在无法预见之情形；且风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险。

又例如，在（2011）民二终字第55号案中，法院认为“2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。”因此，案涉价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。

另外，需注意的是，即使“市场波动”未被认定为“不可抗力”或“情势变更”，法院也可能结合履行事实，基于公平原则，综合考虑交易各方的履行情况等，对于业绩承诺进行酌情调整。例如，（2020）豫民终1390号案中，目标公司被收购后，遭遇国外客户恶意竞争、产品售价大幅下降，原材料价格大幅上涨等市场因素；且存在投资方未按照约定的时间、金额投资到位等情况，法院基于各方在协议中的义务及过错，结合市场因素，从公平角度出发，对案涉业绩承诺进行了酌减。

如前述对业绩承诺调整监管规则的分析，上市公司与交易相对方达成合意拟调整业绩承诺的，需经内部决议程序，但实践中存在个别在业绩承诺调整方案被上市公司内部决议程序否决后最终根据生效判决调整的案例。

例如，某珠宝上市公司收购QNZB股权、SMZS股权的重大资产重组交易，该交易构成关联交易，采用收益法评估结果作为定价基础，标的公司均未完成承诺业绩，上市公司董事会曾决议通过业绩承诺调整方案，对2020年业绩承诺进行调整并将承诺期延长一年，但该调整方案被股东大会否决。其后，QNZB业绩承诺方向南京市秦淮区人民法院提起诉讼，请求调整业绩承诺金额，根据上市公司相关公告，诉讼理由为“自QNZB股权过户完成后，部分股权转让款仍未支付、上市公司因自身债务危机导致大量诉讼，致使QNZB的融资能力及品牌形象受到严重影响，加之2020年新冠疫情的持续叠加影响，导致QNZB 2020 年度业绩未能达成预期。”SMZS业绩承诺方向成都市中级人民法院提起诉讼，请求调减业绩承诺金额，根据上市公司相关公告，诉讼理由为“因2020年新冠疫情及上市公司负面经营情况的因素影响，导致SMZS 2020 年度业绩未能达成预期。”两案生效判决均支持了业绩承诺方请求调减业绩承诺的诉讼请求，上市公司据此公告，相关业绩承诺方已完成业绩承诺。需要注意的是，其后，深圳证券交易所在相关问询中，就业绩承诺方在诉讼期间在上市公司或上市公司任职，要求说明“其通过司法诉讼的方式要求调减业绩承诺金额是否存在显著利益冲突，是否存在通过司法判决的方式恶意规避业绩承诺补偿义务的情形”，上市公司回复不存在相关情形。

（2022）京民终58号案中，该案系上市公司与业绩承诺方就股份锁定解除问题相关纠纷，但涉及业绩承诺方业绩补偿情况的认定，该案法院查明事实部分体现，中国证券监督管理委员会厦门监管局曾向业绩承诺方发出《监管关注函》，提出要求业绩承诺方尽快依约进行现金补偿的监管意见。一审法院向该局了解相关情况，该局函复称“考虑到业绩补偿承诺迟迟未能履行，为保护广大中小投资者利益，我局于2021年1月21日出具了《监管关注函》，提醒承诺方‘应按照法律、法规规定和前述《股权转让协议》约定，尽快履行业绩补偿义务’。《监管关注函》未对重组各方民商事实体权利义务进行确认或作出实质性判断，也未设定、限制、剥夺或变更承诺人的权利义务，不具备强制性。”该案虽不是业绩承诺义务人起诉要求调整业绩承诺的案例，但监管机构对业绩承诺各方权利义务关系判断的表态具有一定参考性。

结合上市公司与交易各方达成合意并经合规内部决议程序调整业绩承诺的案例，我们理解，实践中，证券监管的审查重心在业绩承诺调整的合理性、合规性、可实现性、履约保障等价值上，即审查业绩承诺是否遵循了“适当”原则，尤其是业绩承诺调整不能损害上市公司和其他投资者的利益，同时也不过度挫败业绩承诺方积极性。司法审查则主要依据民法规则，对当事人是否达成合意、业绩承诺义务人主张的调整业绩承诺理由是否符合不可抗力或情势变更规则等进行判断。对于相关情形是否构成业绩调整事由，基于不可抗力或情势变更规则的司法判断可能比基于监管规则和投资者保护目的的证券监管要求的标准更高。因此，如确需调整业绩承诺，交易各方可以根据导致业绩承诺未完成的具体事由，根据协商情况，依法合规选择调整业绩承诺的路径。

综合上述对上市公司并购重组中的业绩承诺变更与责任豁免监管规则、司法实践的分析，我们提出下述风险防范建议：

第一，交易磋商时，在设计业绩承诺条款或协议时，除常见的概括性不可抗力条款外，交易各方可考虑结合目标公司所处行业特点、可能影响目标公司业绩的潜在风险，就业绩承诺变更及责任豁免情形稍作具体化约定，以使得后续可能的业绩承诺具有合同依据，增加业绩承诺调整的合理性。而且，一般情况下，证明业绩承诺调整事由符合合同约定的难度，要低于证明业绩承诺调整事由构成不可抗力或情势变更情形的难度。

第二，证明业绩承诺调整事由系客观原因导致具有一定难度，证明相关事由构成不可抗力或情势变更的标准更为严格。因此，在对目标公司业绩表现产生重大不利影响的事由发生后，建议尽可能在第一时间收集和保存证据，既包括部门发文、官方事故认定书、疫情防控管控通知等证明业绩承诺调整事由发生的证据，也包括目标公司订单履行情况、经营沟通记录、行业协会分析报告等就证明相关事由对业绩产生直接影响的证据，为后续协商或争议解决夯实基础。

第三，除导致业绩承诺无法完成的直接事由外，可考虑全面回顾相对方履行并购重组交易协议的情况，为业绩承诺调整提供多元事实视角，无论是后续协商还是通过诉讼、仲裁等方式解决争议，除对业绩承诺调整事由的影响程度和责任归属进行分析和协商外，由于合同履行是一个整体，影响业绩承诺完成情况的事由通常不是单一的，交易各方履行合同的情况可能对业绩承诺的完成情况有一定影响，通过梳理受让方是否按时支付转让款、标的资产情况是否与出让方承诺相符、各方承诺的支持义务是否落实到位、各方是否有对目标公司经营管理的不当干预等情况，可以为业绩承诺调整提供多维度的事实依据。

综上所述，上市公司并购重组中的业绩承诺变更与责任豁免，系兼具证券监管合规要求与民商事合同自治属性的复杂商事问题，对于交易各方而言，在业绩承诺条款设计阶段进行精细化约定、业绩承诺调整事由发生后尽可能固定完整证据链、全面核查并购重组协议整体履约情况，有利于厘清风险边界，合法合规推进业绩承诺调整、化解相关争议。

感谢实习生叶昊东、赵可多对本文作出的贡献。

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