建设工程质量不符合合同约定，发包人能否不要求修理、返工或改建而直接主张减少支付工程价款？

建设工程质量纠纷在建设工程施工合同纠纷占比中是仅次于建设工程价款纠纷的案件类型，司法实践中，建设工程质量与建设工程价款支付密切关联。《建设工程司法解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”

当建设工程质量出现问题时，发包人是否可以直接主张减少支付工程价款，是否应以承包人拒绝修理、返工或者改建等为前提，发包人是通过反诉还是抗辩方式予以主张，均需要在法律层面予以明确，本文就此具体讨论和分析如下：

1. 发包人要求减少支付工程价款的前提是承包人原因造成建设工程质量问题

建设工程质量不符合约定须是承包人造成，是发包人要求减少支付工程价款的前提。此处关于“承包人原因”的界定，应包括合法分包人、转包人、违法分包人以及可能借用资质签订建设工程施工合同的单位或者个人等相关承担实际施工责任主体，但应排除因发包人自身原因或勘察单位、设计单位等第三方原因，以及可能的因地震、台风、洪水等不可抗力导致的建设工程质量不符合约定的情形。

2. 建设工程质量不符合约定应理解为不符合合同约定的质量标准和国家规定的强制性标准中的较高标准

关于“建设工程质量不符合约定”的理解，应当不仅包括工程质量不符合发包人和承包人之间建设工程施工合同约定的标准，还应包括不符合国家对建设工程质量强制性的规范标准。当合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准时，应当以前者为准；当合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准时，应当以后者为准。

3. 发包人应首先通知承包人履行相关义务

《民法典》第五百七十八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。故因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定时，发包人应首先通知承包人进行修理或者返工、改建。只有承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，发包人才能请求减少支付工程价款。

我们认为相关规定要求发包人应首先通知承包人履行相关义务，可能主要有以下几点考虑，第一、便于查明建设工程质量不符合约定的原因，如果发包人没有通知承包人，而是自行或者委托其他施工单位进行处理，造成建设工程质量的原因可能无法查清；第二、在承包人没有全程参与的情形下，直接要求承包人承担相关修复费用和可能减少支付的工程价款，承包人可能很难予以认可，也有失公平。

4. 发包人可以通过抗辩的方式主张减少工程款

关于发包人以工程质量存在问题为由主张减少工程价款，是抗辩还是反诉，司法实践中存在三种不同意见。一种意见认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。另一种意见认为，减少工程款价款的支付不是抗辩事由，而是一个新的诉讼请求，必须提起反诉。第三种意见认为，需要结合建设工程施工合同的约定进行判断，如果合同中有关于建设工程质量存在问题，发包人可以扣减对应数额的工程价款等相关约定，则是抗辩。否则，应提起反诉。

在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，最高人民法院倾向于同意前述第一种意见。我们认为，从对该条的文义解释看，承包人依法依约交付符合约定的建设工程，是其法定义务，也是约定义务。如果承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人要求承包人承担减少支付价款的违约责任是应有之义。

另外，发包人主张减少支付工程价款，其本质也是工程价款支付问题，并未增加新的法律关系，可以与承包人要求支付工程价款的诉求相互抵销，使对应的工程价款支付的债权债务关系部分消灭。且实践中，各级法院以抗辩的方式处理此类发包人主张也逐渐成为主流。

案例1：辽宁甲有限公司、乙有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）最高法民终164号）

二审法院最高人民法院认为：甲公司在本案一审中，抗辩主张应进行工程质量鉴定，目的在于减少工程款的给付，但并未明确扣减工程款数额。根据2004年《建设工程司法解释一》第10条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照该解释第3条处理，即修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可请求承包人承担修复费用，修复后仍不合格的，发包人可以拒付工程款。同时，根据上述司法解释第11条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。从上述条款的规定可见，发包人认为工程质量不合格的，应当先要求承包人修复，承包人拒绝修复或修复后仍不合格的，发包人可以据此扣减或拒绝支付工程款。本案中，乙公司提供的《工程报验审核表》及其附件可以证明乙公司已完工的工程部分经由甲公司委托的监理公司丙公司检验合格。故案涉工程质量合格的本证已经成立，甲公司未能举示充分证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在案涉《建设工程施工合同》解除后要求乙公司对工程进行修复。故甲公司提出要求减少或拒付工程款的请求，缺少上引司法解释规定的前置条件，亦不足以作为对承包人要求支付工程款的抗辩依据。

案例2：中国甲（集团）有限公司、无锡乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书（案号：（2022）最高法民终63号）

二审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”可见，针对承包人施工造成的质量问题，首先应当由承包人承担修复义务，只有在承包人拒绝修理、返工或者改建等情况下，发包人请求减少支付工程价款的抗辩或反诉，才能得到支持……

如前所述，只有合格工程才能经过竣工验收，竣工验收后发现工程存在质量问题不等同于工程不合格。案涉工程2019年10月29日竣工验收合格，乙公司已经接受工程并已投入使用，同年12月25日即向一审法院提出质量鉴定申请，并在一审法院询问是否由施工方维修时，拒绝分包商丙公司进行维修；二审庭审中就本院询问是否曾在保修期内要求施工方维修表示庭后核实但未作回复，就合议庭询问是否会按照修复方案全部拆除时回避问题，拒绝表态；二审庭审结束3个月后，又函告本院称“一、坚持认为幕墙存在质量问题的责任全部在于甲公司，甲公司应当为此承担全部责任，一审认定甲公司仅需承担部分责任，远远不足以弥补乙公司的损失。二、如果法院支持全部拆除主张，乙公司承诺全部拆除，但因幕墙质量问题的责任主体是甲公司，幕墙拆除后的残值应当作为甲公司给乙公司的赔偿，甲公司无权再主张残值，该种情况下，乙公司承诺承担后续全部与幕墙质量安全相关的责任。三、如法院认为上述方案不可行，也可以由甲公司负责全部拆除和修复，修复范围包括多层区、高层区和别墅区，但甲公司必须出具详细并经乙公司认可的修复方案，并最终必须通过乙公司的验收，后续与幕墙质量相关的责任亦由甲公司承担。”从上述情况来看，乙公司主张在工程价款中扣除幕墙修复费用理据不足，一审判决在乙公司无正当理由拒绝施工方组织维修的情况下，径行判令甲公司和乙公司按照过错比例承担维修费用，与司法解释规定不符，应予改判。甲公司上诉主张不应减少工程价款63,069,973元的上诉理由本院予以采纳，但其依法依约应履行的维修义务不因此免除。

案例3：重庆甲（集团）有限责任公司、重庆市乙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2018）最高法民终494号）

二审法院最高人民法院认为：关于乙公司应得工程款中是否应扣除缺陷工程修复款8,072,756元的问题。本案中，2014年12月31日某公路工程质量监督站作出的72号文件载明：“三、对存在质量问题和施工缺陷的分项工程进行核算，并由施工单位签字认可。四、不合格工程在交工结算前给予计量扣减”；2017年4月6日某公路管理处复函中载明：“工程结算分为两部分：先进行竣工工程结算，再进行缺陷工程结算，最后在竣工工程结算款中扣除缺陷工程修复款即为丙集团的竣工结算工程款”；2018年6月21日某公路管理处作出的（2018）6号复函载明：“昭巧二级公路2010年1月开工，2012年6月完工通车，2014年7月10日通过交工验收。但在交工检测中检测出部分工程存在质量缺陷，交工验收文件要求缺陷工程整改修复合格后在竣工验收时一并验收。为了不影响地震灾后恢复重建工作，丙集团同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复款方式处理。”

从上述文件以及复函可以看出，案涉昭巧二级公路在2014年7月10日交工验收后，存在质量缺陷。交工验收文件要求缺陷工程整改修复合格后在竣工验收时一并验收，但由于发生地震，为了不影响地震灾后恢复重建工作，某公路管理处与丙集团通过多次协商，丙集团同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复款方式处理。本院认为，根据《建设工程施工合同解释》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，正常情况下，乙公司所施工交付的工程存在质量问题，应当先要求乙公司进行修理、返工或者改建，如果乙公司拒绝从事上述工作的，才能减少支付工程款。但是，本案系特殊情况，由于发生地震灾害，为了不影响地震灾后恢复重建工作，某公路管理处与丙集团协商同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复款方式处理，符合当时的情势。但是缺陷工程修复款金额8,072,756元系业主方某公路管理处与丙集团协商确认，乙公司并未参与协商过程，甲公司亦未举证证明其曾与乙公司就上述金额进行过核算，更未经乙公司签字认可，故仅凭业主方与丙集团协商确定的扣减数额要求对乙公司应得工程款作相应扣减，缺乏事实依据。考虑到本案实际情况，即案涉工程确实存在质量缺陷问题，乙公司应承担相应责任，基于公平原则，本院酌情考虑由乙公司与甲公司各承担50%的业主认定缺陷工程修复款，即双方分别承担8,072,756元×50%=4,036,378元。

案例4：崔某、黑龙江省甲清真食品工业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2019）最高法民申3855号）

再审法院最高人民法院认为：关于原审法院采纳鉴定报告认定案涉工程修复费用是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”在本案建设工程施工合同已经解除且崔某并未对不符合约定的施工工程进行修理、返工、改建的情况下，甲公司主张扣除相应的维修费用，符合上述司法解释规定，依据充分。

在本案审理过程中，一审法院委托黑龙江乙工程咨询有限责任公司对案涉工程质量及修复费用等问题进行司法鉴定。2018年9月18日、19日，鉴定机构组织当事人进行现场听证、勘验，甲公司经通知后未到场。鉴定结论为：1.某肉牛产业项目厂区道路工程质量存在系列问题；2.某肉牛产业项目厂区室外管网工程质量存在系列问题；3.预计的修复费用为2,001,619.77元。修复方案根据国家有关建设工程规范、规程、标准、竣工图纸，结合现场工程质量实物现状，选用能保证结构安全和正常使用功能且经济、合理的修复方案。原审法院根据该鉴定报告所预计的修复费用，在甲公司应支付的工程款中扣除该修复费用，并无不当。崔某虽主张上述鉴定报告所使用的鉴定标准有失公平，但其并未提供相关证据证明，故应承担不利的法律后果；对该再审申请理由，本院不予采信。

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