发包人或承包人对于建设工程施工合同是否享有任意解除权？

建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，根据《民法典》第七百八十七条的规定，承揽合同的定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，即享有对承揽合同的任意解除权，而建设工程施工合同的发包人或承包人是否同样享有对建设工程施工合同的任意解除权，是否可以参照适用承揽合同的相关规定，在实践中存在不同认识。本文就相关问题，具体讨论和分析如下：

1. 从法律规定上看，发包人不享有任意解除权

关于发包人是否享有任意解除权，《民法典》第十八章“建设工程合同”第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”但由于《民法典》第八百零六条第一款已经对建设工程施工合同中发包人的解除权作出了具体规定，即“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”，因此，在发包人解除权问题上，从体系解释上看，适用《民法典》第八百零八条规定进而指向第七百八十七条规定的前提并不具备。

2. 定作人的任意解除权不宜扩张解释和类推适用

诚信原则要求当事人在民事活动中诚实守信、恪守承诺，“契约必须严守”则是诚信原则在合同领域的具体体现。依法成立并生效的建设工程施工合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，更不得随意终止或者解除合同。就此而言，任意解除权是基于效率、自由等价值而在一定程度上对秩序的牺牲，是“契约必须严守”原则的例外。在法律适用关系上，承揽合同的定作人任意解除权是“契约必须严守”原则的例外规定，不应扩张解释或者类推适用于建设工程施工合同。

3. 从立法目的和利益衡平角度，发包人也不应享有任意解除权

建设工程施工合同也有别于一般的承揽合同，其所指向的工程通常投资巨大、建设周期长，并且关涉材料供应商、劳务分包商、农民工、购房人等多方主体的利益，如果合同因发包人行使任意解除权而终止，最终结果势必是造成社会资源的极大浪费，并且由此产生的风险最终将转嫁给合同当事人以外的主体承担，严重情形下可能会破坏社会正常秩序，影响社会公共利益。因此，建设工程施工合同的发包人不应享有合同任意解除权。

4. 从法律规定上看，承包人不享有任意解除权

目前《民法典》第八百零六条第二款规定了承包人的法定解除权，即发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以依法解除合同，但目前并未有任何规定承揽合同的承揽人或者建设工程施工合同的承包人享有任意解除权，因此承包人享有建设工程施工合同的任意解除权缺乏相关的法律依据。

5. 结论与建议

实践中，发包人、承包人在订立建设工程施工合同过程中，均应高度关注合同中有关发包人或者承包人任意解除权条款，相关条款可能会由于缺乏法律依据，违反诚实信用原则，以及可能导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费等原因而无法适用。如确实发生需解除建设工程施工合同的事由，发包人和承包人可考虑先进行友好协商，如协商不成，则可考虑根据法定或约定的合同解除情形，依法依约行使合同解除权。

案例1：北京甲集团有限责任公司、沈阳乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）最高法民终695号）

二审法院最高人民法院认为：二、关于案涉合同应否解除问题。……退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：首先，乙公司并无约定解除权，其虽然根据施工合同采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、第15.5项主张解除案涉协议，但第15.2项系对承包人存在未经许可将工程违法分包等情形时发包人可以行使解除权的约定，乙公司未能举证证明甲公司存在此类情形，故不能以此约定主张合同解除。而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。其次，虽然乙公司曾向甲公司发送解除合同函，但甲公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。乙公司向甲公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即甲公司决定是否解除合同。在甲公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。

案例2：甲环保有限公司与乙发电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）内民终103号）

二审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：（三）关于一审判决解除案涉合同是否正确的问题：现行法律未规定建设工程施工合同的当事人对所签订的合同享有任意解除权，故双方当事人在合同中约定乙公司有权在其认为合适的时候，提前14天向甲公司发出通知，并退还履约保函，然后终止合同的条款无法律依据，不适用于本案。案涉合同是否应予解除要审查是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十四条所规定的情形。……甲公司于2019年6月28日收到乙公司发送的《总承包合同解除通知书》，乙公司作为享有解除权一方认为在14天后发生解除效力，本院予以支持，故案涉合同的解除时间为2019年7月11日，一审判决解除案涉合同正确，但未按照乙公司的诉讼请求确定合同解除时间不当，本院予以纠正。

案例3：新疆甲钢铁有限公司与江苏乙环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）兵民终19号）

一审法院新疆生产建设兵团第六师中级人民法院认为：一、关于案涉合同性质及效力。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同与建设工程合同的区别在于：首先，承揽合同支付报酬一般采取后付原则，而建设工程合同则约定预付工程款，并在施工过程中按工程进度付款以及结算验收后支付尾款，建设工程合同并不体现后付报酬的原则。《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》（财建〔2004〕369号）第七条规定：发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限……；其次，承揽合同为双务有偿不要式合同，而《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式；第三，承揽合同的定作人按《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，享有任意解除权，而建设工程合同的发包人则无任意解除权。

案例4：北京甲集团有限责任公司、乙置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（（2021）最高法民终885号）

二审法院最高人民法院认为：（一）关于一审认定案涉《建设工程施工合同》及补充协议解除是否正确的问题：案涉《工程造价鉴定报告书》中确定的已完工程价款为205,145,077元，丙公司、乙公司按施工进度已付工程款为153,986,300元，按实际施工进度的付款比例为75.06%。而丙公司与甲公司签订的《补充协议（二）》中关于合同价款支付的约定为：综合服务大楼14层以上和旅检大楼框架结构以外部分按月支付工程款，支付比例为双方确认工程量的80%；洽商及签证工程款随工程进度款按比例支付；已发生但未予签认的签证双方在3月25日前完成，并在次月进度款中支付，支付比例为80%。丙公司、乙公司未按《补充协议（二）》约定的比例支付工程款构成违约。根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第44.2条约定，发包方违约延期付款导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不付款的，承包人有权解除合同。而案涉工程已停工多年，合同履行已经陷入僵局，合同约定解除的条件已经成就，一审判定解除案涉《建设工程施工合同》及补充协议，并无不当。

案例5：江苏甲集团有限公司、东营市乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终738号）

二审法院最高人民法院认为：一、关于案涉施工合同应否予以解除以及乙公司应否对甲公司已施工工程支付全部工程款问题：……2015年10月19日，乙公司取得建筑工程施工许可证，此后至2017年3月31日停工主要原因是乙公司未按约支付工程款。双方确认停工期间自2014年12月12日至2017年3月31日，乙公司承诺向甲公司支付停工损失700万元。该事实能够证明此段时间停工非甲公司违约。甲公司于2017年5月恢复施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，乙公司、甲公司、监理单位共同向某市建设工程质量监督站出具三份《建设工程质量整改报告》，记载根据主体结构工程质量监督抽查的要求，对存在的问题整改完毕，符合设计要求。2018年4月，甲公司承建的某广场写字楼、酒店、科研楼工程分别被某市住房和城乡建设局评为2017年度“东营市优质结构工程”。双方一致确认写字楼、酒店、科研楼工程主体结构已经完成验收。乙公司在2018年2月11日之前仅支付共计10,775,500元。从查明事实看，至本案诉讼前，乙公司一直未履行支付工程款8275万元的承诺，已经构成违约。一审诉讼中双方就合同能否继续履行进行协商，乙公司支付6000万元，但是仍然欠付工程款，双方就施工合同继续履行始终未能达成协议。案涉工程因乙公司欠付工程款而停止施工超过56天，已经符合施工合同约定的解除条件，双方不能就继续履行达成协议，甲公司请求法院解除合同，原判决予以支持，并无不当。乙公司并未提交充分证据证明系因甲公司违约导致工程停工，并导致施工合同无法继续履行，其主张甲公司违约在先，无权解除施工合同，依据并不充分，本院不予采纳。

转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。