建设工程施工合同解除后，施工单位拒不退场，发包人可以采取哪些措施？

无论是何种原因导致建设工程施工合同的解除，都可能存在施工单位拒不退场的情况，具体原因可能主要有施工单位不同意解除合同、不认可已完工程结算金额、发包人未足额支付工程款等，施工单位往往通过这种方式向发包人施压，从而希望能够促成其诉求的实现。

与之相反，在建设工程施工合同解除后，发包人往往需要尽快引入新的施工单位入场，并开展后续的施工和建设。在这种情况下，发包人可以采取哪些措施，使得原施工单位能够尽可能配合尽快退场和移交全部工作，并尽量控制法律风险，需要讨论和分析。

1. 发包人可考虑与施工单位进行充分协商，达成书面一致

发包人可考虑与施工单位就建设工程施工合同解除的后果进行充分协商，并就达成一致的内容签订会议纪要、备忘录或补充协议，明确双方的权利义务，主要内容可以包括施工单位退场相关安排、工程质量问题如何解决、工程价款如何结算、违约责任如何承担等。

其中关于施工单位退场，发包人可考虑在上述书面文件中与施工单位约定具体的退场和现场交接条款，即在合同解除后合理期限内，施工单位应当移交材料、退出施工现场，并不得以任何理由阻碍新的施工单位进场施工等，该些条款可作为工程款结算等的前置条件，同时，发包人也可以就施工单位拒不退场约定按日计算的违约金，以督促施工单位尽快离场。

2. 发包人可考虑提起诉讼

如果发包人与施工单位就各项争议无法协商达成一致，则最终可能需要通过诉讼解决，发包人可提起要求施工单位撤场，并将工程现场移交给发包人的诉讼请求。同时，为解决诉讼清场周期长的问题，发包人可以考虑向法院申请先予执行。实践中，先予执行一般有较为严格的审查标准，包括需情况紧急、当事人之间权利义务关系明确、不先予执行将严重影响申请人的生产经营、被申请人有履行能力等，且法院还可能要求提供相应的担保，故能否通过先予执行方式实现施工单位退场有不确定性。

3. 发包人可考虑采取相应配合措施

如果双方对合同解除所涉事宜争议较大，施工单位明显不配合退场，甚至可能恶意破坏施工现场，在上述协商、诉讼之外，发包人还可考虑采取以下相应措施：

（1）公证。发包人可委托公证机构对施工现场进行公证，通过公证固定工程现状。该些公证文书可作为已完工工程量、已完工程施工质量、现场设备、材料等相关情况的客观反映，避免出现项目现场被破坏，无法还原合同解除前的真实状态的情形，同时也可以在各方协商谈判和诉讼过程中作为证据使用，为后续可能的鉴定提供事实支撑，有利于各方权益在后续可能的争议解决中得到实质保障。

（2）鉴定。在对于工程质量及造价有较大争议的情况下，发包人可考虑委托第三方鉴定机构对工程造价和工程质量进行鉴定。虽然在诉讼中，单方委托的鉴定在鉴定人资质、鉴定能力、鉴定依据、鉴定方法等方面会受到对方挑战，如果对方提出的事实和理由足以反驳该鉴定意见，法院一般会通过在诉讼中委托司法鉴定的方式对工程造价和工程质量进行重新鉴定，但即便如此，发包人委托鉴定也是必要的。

实践中，施工单位主张的工程造价往往存在虚高的情况，发包人通过鉴定既可以在诉讼中作为对施工单位提交结算文件的反驳证据，也可以提前对已完工工程的造价金额有一个合理预判。另外，如果在诉讼前能够与施工单位协商一致共同委托，且鉴定结论也可能得到双方认可，这样无论未来是否进入诉讼程序，都可能更快促进双方争议的实质解决。

（3）可能的强制清场。强制清场存在发生冲突及群体性事件的一定可能，因此一般不建议发包人自行单方采取该项措施。如果在法院强制执行中可能涉及强制清场，发包人应当全面配合法院的工作，在强制清场前，发包人可考虑在法院履行法定程序之外，向施工单位发出关于清场事宜的书面提示函，提前告知施工单位清场时间、限期自行清场事宜及逾期清场的后果。此外，为保障现场基本秩序，发包人也可以在与法院沟通后，对强制清场事项提前与属地公安沟通、报备，不但有利于维护现场秩序，在发生可能的不确定因素时，相关沟通和出警记录也可以作为对发包人有利的证据。

4. 结论与建议

在建设工程施工合同解除后，我们建议发包人可考虑从多方面多角度着手化解纠纷，由于建设工程施工合同纠纷审理周期一般较长，如果发包人能够与施工单位通过前期协商谈判解决退场等部分争议，也能够有助于推进后续相关纠纷的解决进程。同时，对于施工现场的公证和相关鉴定程序的启动，也可以为各方争议的实质解决提供更多有利抓手。

案例1：四川省甲建筑工程有限公司、云南乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书（案号：（2019）最高法民终1134号）

二审法院最高人民法院认为：案涉施工合同履行中，乙公司未在合理期限内向甲公司履行足额支付工程进度款的义务，且多次未按约定时间审定工程量，构成违约，在这种情况下，甲公司有权依法解除合同，由此所致损失由乙公司自行承担……关于甲公司是否未履行撤场、清场义务而应赔偿乙公司场地清理费、场地占用费、场地租金、场地看管人员工资等损失10,630,288.68元的问题。根据《补充协议》第15.9条承包人退场条款约定，甲公司单方行使合同解除权后，双方应就合同解除达成一致起，10个工作日内，甲公司清退出场。但是，一方面，案涉合同无效，关于退场的约定也与工程价款结算无关，故该约定不再作为评判退场行为的依据。另一方面，乙公司2015年4月15日收到甲公司解除合同的函后，双方并未依约就合同解除善后事宜达成协议一致，在退场条件、何时退场等合同解除善后事宜上分歧较大，在本案一审诉讼中，经一审法院多次做双方当事人工作，甲公司才陆续将物资材料清退完毕，在这种情况下，一审法院对乙公司依据《补充协议》关于承包人退场条款主张相关损失不予支持，并无不当。

案例2：浙江省甲建筑工程有限公司、烟台乙实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2018）最高法民终920号）

一审法院山东省高级人民法院查明：双方仍因施工进度及工程款问题发生矛盾，经多次协商未果，最终乙公司向甲公司送达了《解除某施工合同通知书》，甲公司于2015年4月30日撤离施工场地。乙公司将涉案工程交由其他施工方继续建设……

二审法院最高人民法院认为：案涉施工合同于2015年4月30日解除，根据合同性质，建设工程施工合同解除后无法恢复原状，甲公司诉请支付工程款实质上是合同解除后的结算和清理，乙公司应自合同解除之日支付相应的结算和清理款项。甲公司上诉主张自2015年5月1日为起算点计算欠付工程款的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决以甲公司一审起诉之日作为利息起算点依据不足，本院予以纠正。……另根据已查明事实，甲公司租赁的丙公司钢管、扣件、顶丝等建筑物资确在甲公司退场后留置于案涉工程施工现场一段时间，乙公司自2015年7月13日起才开始部分返还，给甲公司造成了租赁费损失，该损失应当由乙公司承担。一审判决认定相应的2015年5月、6月、7月的物资租赁费损失共计99,468.65元，并无不当

案例3：上海甲科技园企业发展有限公司与中国乙有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书（案号：（2021）沪民终520号）

一审法院上海市第一中级人民法院认为：……（四）关于拖延撤离施工现场违约金：根据合同约定，本合同终止或解除的，发包人有权安排其他施工单位进场施工，承包人应在接到发包人通知后三天内无条件撤出施工场地，否则，每逾期一天按合同总价的千分之一支付违约金。乙公司于2019年9月30日收到有效的解除通知，其应当于三日内撤离施工现场，但其并未主动按约履行该义务，亦已经构成违约。因此，甲公司主张乙公司承担该项违约金，具有合同依据。……双方在2020年12月24日的交接协议中，才确认乙公司整体撤离项目地块，并承诺于2020年12月27日前从所占用的邻近场地撤离。因此，乙公司应付的拖延撤离施工现场违约金应计算至2020年12月24日。关于违约金的标准，亦根据工期延误违约金的考量因素，认定乙公司按照每日73,069元支付。

二审法院上海市高级人民法院维持原判。

案例4：福建省甲集团有限公司、北海市乙产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2019）桂民申5015号）

再审法院广西壮族自治区高级人民法院认为：在二审庭审中，虽然再审申请人提交了一份双方于2019年3月6日签订的《建设工程施工承包协议书补充协议》，但双方都认为对方没有按补充协议履行。没有向一审法院提交，也没有申请司法确认和制作调解书，更没有任何一方申请撤诉。可见，双方当事人在一审时虽有和解的意愿，但纠纷实际并没有能够调解成功，故一审法院判决双方解除合同符合双方的诉求及法律的规定。合同解除后，再审申请人的施工队已无继续施工和停留在施工现场的依据和必要，所以一审同时判决再审申请人的施工队撤出工地现场并无不当。

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