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注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。
建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室的合伙人季海兵负责。
01
问题解析
在建设工程领域，建设工程规划许可证和施工许可证是建设工程合法施工的重要手续文件。然而，实践中存在大量建设单位在未取得建设工程规划许可证和施工许可证的情况下签订建设工程施工合同的情形。在这种情况下，是否会对建设工程施工合同的效力产生影响，在实践中存在不同认识。一方面，建设工程规划许可证和施工许可证的缺失可能意味着建设工程存在违反规划或施工管理规定的潜在风险；另一方面，对于建设工程施工合同效力的认定不仅涉及当事人的意思自治，还可能影响建设工程的顺利推进以及各方当事人的合法权益。本文就此具体分析和讨论如下：
1. 未取得建设工程规划许可证，建设工程施工合同无效
工程项目在建设中，一般需要取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，即行业中常说的“四证”。建设工程规划许可证系城乡规划行政主管部门审核签发，证明建设工程满足城市规划要求的法律凭证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建设工程司法解释一》”）第三条的规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效。
2. 建设工程规划许可证的取得时间对建设工程施工合同效力的影响
《建设工程司法解释一》第三条同时也规定了建设工程施工合同效力的补正时间节点。关于具体时间节点的确定，曾在理论和实务界引起过一定争议。由于建设工程施工合同纠纷案件一般案情复杂，可能涉及质量、工期、工程价款等多个争议，且往往会进入司法鉴定程序，案件审理周期较长，如将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，往往会导致合同效力在法庭审理期限内仍存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，故从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，《建设工程司法解释一》延续了之前的规定，将合同效力补正时间确定为“起诉前”，使得当事人在启动诉讼时就能准确判断相应风险和确定如何主张相关主体负担相应义务。
3. 未取得建设用地规划许可，建设工程施工合同可能也会被认定为无效
另外，根据《城乡规划法》第三十七、三十八条的规定，建设用地规划许可证是通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址、性质、开发强度是否符合城市控制性详细规划，从方向上作出评估。建设用地规划许可是建设工程规划许可的前提，没有得到建设用地规划许可的建设项目，也不可能取得建设工程规划许可。且《建设工程司法解释一》第三条规定的是“建设工程规划许可证等规划审批手续”，我们认为，未取得建设用地规划许可的，建设工程施工合同可能也会被认定为无效。
4. 未取得建筑工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力
关于未取得建筑工程施工许可证的，是否会影响已签订的建设工程施工合同的效力。现行法律、行政法规等均未作出直接规定，根据北京市、浙江省、河北省、重庆市等各地高院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答或指导意见，司法实践中，各地法院已经对于该问题形成了较为统一的处理意见，即有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，建设工程未取得施工许可证，不影响已签订建设工程施工合同的效力。
02
相关案例
案例1：西安市甲公司、乙建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审案（案号：（2023）最高法民终20号）
一审法院陕西省高级人民法院认为：关于建设工程施工合同效力的问题。根据查明的事实，案涉工程至今未办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”案涉工程至今尚未取得规划审批手续，据此，案涉建设工程施工合同应属无效。
关于补充协议效力的问题。2015年9月2日《补充协议》应为无效。乙公司在诉讼中出具《情况说明》，认可乙公司于2015年9月2日签订《补充协议》行为的法律效力，承认《补充协议》是其真实意思表示，愿意承担该协议的义务，同时享受该协议的权利。补充协议中关于工程价款调整以及后续施工工期、工程结算、工程款给付金额及期限、以房抵账的约定、相应违约责任的约定条款，该类条款均基于双方签订的主合同而延伸，其无法单独存在，同时条款内容涉及具体施工行为，仍然违反关于规划许可方面的强制性规定，应属无效。
综上，案涉《陕西省建设工程施工合同》因未办理规划审批手续而属无效，2015年9月2日《补充协议》亦属于无效的合同。
最高人民法院二审予以维持。
再审法院最高人民法院认为：对于案涉合同效力及其与工程款结算的关系，本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响案涉合同的效力。
案例3：北京甲工程建设有限公司与天津乙有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2013）民申字第1632号）
再审法院最高人民法院认为：首先，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。因此，北京甲公司以双方《建设工程施工合同》第三条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认为该约定无效，缺乏事实和法律依据。
本文作者
季海兵
合伙人
争议解决部
jihaibing@cn.kingandwood.com
业务领域：争议解决与诉讼
季海兵律师具有机械工程学和法学双重学历背景，拥有近二十年处理民商事案件的丰富理论知识和实践经验，擅长处理房地产开发、建设工程、商业地产运营、物业管理服务、酒店运营管理、保险业务风险管控及追偿等法律事务。 季律师长期为多家国内知名地产类上市公司、物业公司、酒店集团、保险公司提供法律服务，执业期间在全国各级法院及仲裁委员会代理数百起民商事诉讼及仲裁案件，具有丰富的诉讼经验。担任苏州仲裁委员会仲裁员期间，专门处理房地产类、建设工程类仲裁案件。
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