私募基金管理人争议解决实务问答（二）

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。

本系列文章，以实用性、简明性为宗旨，结合我们近年来代理私募基金案件的经验，以争议解决实务问答的形式对相关问题进行分析，以期对私募基金管理人的业务开展以及司法适用有些许裨益。

回访确认函是回访义务履行的重要证据，但仅签署回访确认函本身并不能完全证明回访义务已适当履行。实践中，回访义务的履行是否存在瑕疵，通常从以下几个方面判断：

第一，回访是否在投资者缴款24小时冷静期满后进行。若回访确认函记载的回访日期与缴款日期为同一天，或回访确认函未填写具体回访日期，且募集机构无法证明回访发生在冷静期满后，则回访存在瑕疵。

第二，回访确认函内容填写是否完整全面。回访函的内容通常包括投资者身份确认、投资意愿确认、风险认知确认、冷静期知晓确认等。若回访确认函仅填写投资者姓名，其余多项内容未勾选，则回访内容不全面，未达到充分提示风险、确认真实投资意愿的目的。

第三，回访是否基于投资者本人联系方式进行。若投资者信息表中预留的电话为销售人员电话而非投资者本人电话，则回访无法有效触达投资者，回访工作流于形式，存在瑕疵。但若回访以书面形式进行且投资者本人已签署回访确认函，能够真实确认回访工作已经完成，则不应再以联系方式问题认定回访存在瑕疵，实践中应结合具体情形综合判断。

回访义务作为适当性管理的重要组成部分，其履行情况通常由管理人承担举证责任。管理人主张已全面履行回访义务的，应当提供完备的回访确认函原件、回访电话录音或通话记录、能够证明回访发生于缴款24小时后的系统记录或操作日志等证据。若管理人无法提供有效证据证明已全面履行回访义务，将承担举证不能的不利后果，回访可能会被认定存在瑕疵。需特别说明的是，若管理人采取书面回访方式，并能够提供由投资者本人签署、内容完整、回访日期清晰可辨的回访确认函，足以证明回访工作已真实完成的，则不宜认定回访存在瑕疵。

回访程序仅是募集环节的程序性要求，其存在瑕疵不影响整个合同关系的成立与生效。

若将回访制度作为合同的成立或生效条件，虽可在一定程度上向投资者倾斜保护，却会严重削弱合同基础的稳定性。投资者可在基金运作良好时保持沉默，而在基金出现风险时以未进行回访为由主张合同未成立或未生效，从而规避投资风险，此种做法有违诚实信用原则。

实践中，裁判机构通常会结合当事人签署合同、投资者缴款后双方即开始履行合同义务、管理人开展投资运作、投资者接受收益分配等事实，认定合同已实际履行，回访程序的瑕疵不足以否定合同效力。[1]

若基金合同明确将未完成回访约定为投资者的单方解除权行权要件，投资者在回访程序未履行时，原则上享有约定解除权。

此外，实践中部分投资人主张未进行回访构成根本违约进而主张法定解除权，该主张基本不被支持，回访程序属于募集环节的程序性要求，未回访不涉及合同核心义务的履行，通常而言，只要基金财产按约投向底层标的，管理人完成投资运作，即可认定合同目的已经实现。

解除权应受合理期限的限制，原因在于，回访制度旨在给予投资者短期冷静期，减少其因受基金销售人员干扰而冲动投资的概率，而非为投资者设置可在基金发生风险后随时反悔的权利。若允许投资者在签署合同多年后、基金发生风险时才主张回访解除权，将使回访制度异化为规避投资风险的投机工具，有违制度设立初衷。

《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定，法律未规定或当事人未约定解除权行使期限的，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。实践中，即便基金合同签订于民法典施行前，大多数裁判机构仍倾向于按照除斥期间判断行权时间的合理性，以平衡投资者保护与交易稳定之间的关系。尤其是投资者在签署合同后多年未主张解除，且已多次领取收益分配，则其投资意愿已通过一系列行为得到确认，合同关系亦已实际履行。此时再以未回访为由主张解除合同，明显超出合理期限，有违诚实信用原则，通常难以获得支持。[2]

“业绩比较基准”系参考其他类似基金的收益或收益率所得的参考数据。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条[3]仅规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”同时，《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三款[4]明确列举了募集机构及其从业人员推介私募基金时的禁止行为包括“宣传‘预期收益’、‘预计收益’、‘预测投资业绩’”，并未将使用“业绩比较基准”的表述认定为构成前述情形。因此，不应认定私募基金募集时使用“业绩比较基准”的表述存在承诺“保本保收益”的情形。

实践中亦有司法案例[5]明确认定，基金“业绩比较基准”“业绩计提基准”仅提供投资者参考，不构成管理人、托管人保证委托资产本金或取得最低收益的承诺，不等同于“保本保收益”承诺。

需要提示的是，管理人有义务向投资者进行基金风险揭示，在私募基金募集期间，如管理人向投资人宣传了通过其他类似基金的收益或收益率所得的参考数据，建议管理人对基金收益风险作出重点提示，披露相关风险，明确管理人并无向投资者承诺必然能够实际取得相应收益的意思。

2023年4月，最高人民法院发布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第59条明确：“投资者在基金成立后已经受领了管理人按约定分配的部分或全部收益后，又以管理人或代销机构的提示说明并未使其真正理解基金风险，未给予其冷静期等理由主张管理人未履行适当性义务的，人民法院不予支持。”

根据“权利义务对等”的基本法理，私募基金领域同样应遵循收益与风险匹配的原则。投资人在基金成立后领取收益分配，足以证明其对基金的投资风险已有充分认知并自愿承担。在基金出现投资风险后，如允许投资人又以不了解基金风险、管理人未履行适当性义务为由主张赔偿，实质上是将基金产品异化为“稳赚不赔”的投资工具，显然违背了权利义务对等、收益与风险匹配的原则。因此，投资人已实际领取收益分配的，不应再就募集销售环节的适当性义务问题提出主张。[6]

适当性义务的违反并不必然导致基金合同无效。从法律体系角度观察，适当性义务相关规定散见于《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范中。上述文件均非法律或行政法规，不宜直接作为认定合同效力的依据。即便案涉基金系证券投资基金，适用《证券投资基金法》，其中关于向合格投资者募集资金的规定也属管理性规定，违反后主要产生行政法律责任，并不当然影响合同效力。因此，在司法和仲裁实践中，即便认定基金管理人存在违反适当性义务的行为，通常也不会仅以此为由否定基金合同本身的效力。

然而，上述判断并非绝对。2023年7月由国务院发布的《私募投资基金监督管理条例》作为行政法规，已具备影响合同效力的规范基础。若未来基金合同及管理人的行为违反该条例，则不排除在特定案件中裁判机构以违反效力性强制性规定为由而认定合同无效。当然，实践中仍需结合具体条款性质、合同履行情况、投资者行为等因素综合判断，裁判思路尚待后续司法及仲裁实践进一步明确。

适当性义务履行瑕疵并不当然导致合同目的无法实现，也不必然构成实质性违约。根据我们代理相关案件的经验，裁判机构倾向于认为实质性违约通常指向违反合同核心义务或根本性条款，致使另一方订立合同的主要目的落空。管理人的适当性义务履行瑕疵是否构成实质性违约，关键在于该瑕疵是否导致投资者作出了虚假投资意思表示。如果投资者本人在关键的风险确认文件上进行了亲笔签署，对风险评估结果、产品风险等级、自身风险承受能力与产品的匹配情况等核心事项已有明确认知，则即便部分适当性文件存在瑕疵，仍可认定相关投资系真实意思表示，合同目的已经通过签署合同并支付投资款得以实现。此外，如前所述，投资者在基金成立后实际领取了收益分配等行为，亦可佐证其对投资的认可与接受。

因此，适当性义务履行瑕疵与实质性违约之间并非简单的等同关系，需结合投资者本人签署情况、对风险的认知程度、合同履行过程中的行为表现等综合判断，只有当该瑕疵导致投资者完全丧失了作出真实投资意思表示的基础时，才可能导致合同根本目的无法实现，触及实质性违约的标准。

转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。

封面图源：层叠 · 张鑫