再思与延展：纵向垄断行为反竞争效果成因及分析路径探绎

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《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第十六条规定，“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” 对于具有竞争关系的经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，由于其明显排除、限制竞争者之间，也即品牌间的竞争，因此通常被直接视为违法行为。然而，对于经营者与经销商之间达成的固定、限定向第三人转售商品（最低）价格的协议、分割销售市场或客户的协议，其直接作用体现为排除、限制品牌内的竞争，可能还尚未影响不同品牌间的竞争，为何仍可能被认为对市场竞争具有排除、限制影响？

《反垄断法》第一条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争……制定本法。”第二条规定，“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此可见，《反垄断法》意义下的“竞争”是指“市场竞争”，“排除、限制竞争”亦应指排除、限制市场竞争。

提及市场竞争，品牌间竞争显然是市场竞争最核心的组成部分，这点毋庸置疑。至于品牌内竞争，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《司法解释》”）、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车指南》”）、《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于药品领域的反垄断指南》（“《药品指南》”）等多部文件中均指出限制品牌内竞争会产生相应的反竞争影响。由此，至少在司法和执法视角下，品牌内竞争也是市场竞争的组成部分，对品牌内竞争的排除、限制亦属于《反垄断法》意义下的排除、限制竞争。

从竞争本源视角来看，品牌内经销商之间的竞争，本身依托品牌商的授权安排方才得以形成。换言之，可以一定程度上理解为经销商之间的横向竞争关系，本质上由品牌商的授权行为所创设。既然此类品牌内竞争系品牌商主动缔造，那么品牌商后续实施的纵向价格限制行为，属于对其自身所创设竞争格局的收缩或减损。相较于品牌商自始就未开放品牌内竞争的初始状态而言，前述纵向限制并未向市场整体产生额外的排除、限制竞争效果。

上述分析视角可在知识产权反垄断规则领域中得到一定佐证。根据《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第十二条之规定，经营者许可知识产权时，限制知识产权的使用领域、限制利用知识产权提供的商品的销售或传播渠道、范围或者对象、限制利用知识产权提供的商品数量等，通常具有商业合理性，能够提高效率，促进知识产权实施。究其原因，主要在于知识产权本身属于法律赋予的排他性专有权利，权利主体并无对外许可的强制义务[1]，因为这可能导致在市场内扶持一个本不存在的竞争对手。因此，即使经营者在许可知识产权时对后续可能存在的竞争施加一定限制，但综合考虑到其许可知识产权行为对市场竞争创造的贡献和正向价值，便不宜直接认定相关限制对市场竞争产生排除、限制影响，而需个案分析。

此外，该视角的合理性也恰可对应《反垄断法》第十八条第二款所设立的抗辩原则，允许经营者证明其固定、限定向第三人转售商品（最低）价格的协议不具有排除、限制竞争效果。那么，该类协议是否仅仅是对品牌商原本创设的品牌内竞争予以减损而已？

上述以竞争创设边界为基准的分析思路虽有可取之处，但可能会忽视经销商主体地位所蕴含的关键要素。品牌内经销商之间的竞争可能并非完全源于品牌商的主动创设，经销商自发的市场行为、自身的竞争能力亦参与塑造了该层的竞争秩序。因此，品牌商所实施的纵向价格限制等行为，其约束范围可能超越了其所创造的竞争范畴本身，进而会对市场竞争产生排除、限制影响。

具体而言，尽管经销商的经营资格源于品牌商的授权许可，但诸多经销商通过自主市场经营、渠道深耕与长期运营，所积累和创造出的市场销量、客户关系、品牌形象等市场成果，可能已远超若无经销商时品牌商单纯直销所能达到的高度和广度。否则，若非经销模式具备显著的价值优势、市场增益效用，品牌商亦无动力采用、构建经销渠道。据此，品牌内经销商之间的竞争已然内化为整体市场竞争的重要构成，其衍生的市场竞争价值甚至超出了品牌商创设的竞争空间。鉴于此，品牌商所实施的纵向价格限制行为，实质上消除了经销商之间的价格竞争；而该部分竞争可能包含经销商自发的市场行为、并非全然由品牌商所缔造，故此类限制行为就可能会产生反垄断法意义上排除、限制市场竞争的效果。

上述围绕 “行为限制的竞争是否超出主体自身创设范畴”的分析思路，能够为现行规范中部分纵向垄断协议豁免事由提供一种新的解读路径，供读者参考与探讨。目前，《司法解释》、《汽车指南》、《药品指南》主要对以下情形的纵向垄断协议设置了豁免规则或不认为构成垄断协议：

1. 协议属于经营者与相对人之间的代理协议，且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险[2]；

2. 新能源汽车的短期转售价格限制[3]；

3. 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制[4]；

4. 政府采购中的转售价格限制[5]；

5. 汽车供应商电商销售中的转售价格限制[6]；

6. 委托他人代理药品销售业务，并设置销售价格或者其他与代理业务相关的交易条件的[7]；

7. 在依据药品集中采购相关规则开展的药品采购中，由药品经营者进行投标或者议价，其交易相对人根据该价格向集中采购范围内的终端医疗机构销售药品的[8]；

8. 药品经营者负责药品销售、推广等业务并决定销售价格，其交易相对人仅提供进口、配送、收款、开票、技术支持等辅助服务的[9]。

上述八种情形中，情形1与情形6可概括为“代理”模式。在“代理”模式中，代理商不承担任何实质性商业或者经营风险，如不承担商品、运输、仓储、投资等的成本，且不承担货物灭失、损害赔偿、客户未履行合同等的风险，而仅仅以品牌商代理人的身份撮合交易并赚取佣金。此时，代理商并非以市场内独立的竞争者身份参与市场竞争，其一举一动皆是由品牌商承担成本和风险，因此代理商的市场行为更多是作为品牌商的延伸，仍可视为品牌商自身参与市场竞争。进而，品牌商对代理商行为的限制，仍然未超出品牌商自身所创造或贡献的市场竞争之限，故可予以豁免或不视为纵向垄断协议。

情形3、4、5、7、8均可概括为“中间商”模式。无论是《汽车指南》中列举的政府采购、电商销售，还是《药品指南》中列举的集中采购，其核心特征均在于与终端客户达成相关交易时，品牌商完全主导与客户协商价格等交易条件，而经销商在此过程中仅负责按照品牌商与客户商定的交易条件履行交易。这类“中间商”模式中相关交易达成对市场竞争产生的贡献，主要来源于品牌商自身而非经销商的竞争行为。进而，“中间商”模式下品牌商对经销商行为的限制亦未超出品牌商自身所创造或贡献的市场竞争之限，故可予以豁免或不视为纵向垄断协议。最后，情形2随《汽车指南》成文于2019年，更多是在新能源汽车发展初期，为支持新能源汽车发展提供的政策红利，因此不在本文讨论之列。

基于上述，仅向经销商授予经营权限，本身并不足以形成充分的市场竞争增益；品牌商对转售价格施加约束所减损的竞争效果，已然超出其自身为市场所注入的竞争价值，该类行为便可能落入《反垄断法》所规制的排除、限制竞争效果之内。当然，《禁止垄断协议规定》第十七条第一款对纵向价格限制设置了安全港规则。若经营者和交易相对人的市场份额及营业额均低于安全港标准时，可推定在这样的市场结构下，即使相关协议排除、限制了品牌内竞争，但这部分品牌内竞争所占据的市场竞争比例极其有限，加之考虑到可能存在的积极效果（如提高效率、防止搭便车等），因此不作禁止性评价。

同理，在纵向非价格垄断协议领域，如对销售区域、渠道、客户等进行划分，原则上可能会同样超出品牌商自身所创造或贡献的竞争范畴，进而同样对市场竞争具有《反垄断法》意义下的排除、限制影响。当然，单纯对经销商主动销售划分地域、渠道、客户等所产生的反竞争效果一般弱于纵向价格限制所产生的反竞争效果，法律规定层面亦做出了区分。《禁止垄断协议规定》第十七条第二款对纵向非价格垄断协议设置了15%这一安全港，对符合安全港条件的不予禁止。

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封面图源：周名德 · 九天