法不能向不法让步：论《建工解释二》视角下保理人与“实际施工人”的“权利冲突”

我国建设工程行业长期面临前期垫资压力大、工程款回收周期长等资金周转挑战。在此背景下，应收账款保理融资逐渐成为支持施工企业维持现金流平稳的重要金融工具，通过保理业务，施工企业可将对发包人的应收账款转让给保理商，从而提前获取资金，缓解其在材料采购、劳务费用支付等方面的短期资金压力。同时，由于当前工程实践中普遍存在签证变更频繁、结算流程复杂等特点，国内建设工程领域的保理通常以有追索权的保理为主。[1]在此模式下，施工企业得以以相对较低的融资成本提前回收资金，而保理人在应收账款无法收回时，既可向施工企业主张返还保理融资款本息或回购债权，亦可径直向发包人主张应收账款债权。

与此同时，我国工程实践中长期存在一类特殊主体——“实际施工人”。实际上，2026年6月30日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工解释二》”）已不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。然而，鉴于“实际施工人”一词在实务中被长期使用，为行文便利及与既有实务对接，本文仍继续使用这一传统表述，指称因违法分包或转包而实际组织施工、投入资金并承担盈亏的主张主体。

通常情况下，保理人向发包人主张债权与实际施工人向承包人主张工程款各行其道，并无冲突。然而，一旦承包人资金链断裂，实际施工人往往会依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”）第43条第2款，试图突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利。此时，发包人面临“一笔款项、两方索求”的困局：保理人作为应收账款的合法受让人，要求发包人履行付款义务；实际施工人则以司法解释为依据，要求发包人直接向其支付工程款。长期以来，两项主张在形式上呈现出“权利冲突”的外观。

2026年6月30日正式施行的《建工解释二》引发业界广泛关注，其中第六条关于转包违法分包补偿、第七条关于代位权行使规则等规定，尤为引人瞩目。本文旨在以《建工解释二》为切入点，系统梳理相关法律规范的演进脉络，对实际施工人与保理人之间所谓“权利冲突”正本清源。

1. 设立初衷与异化现象：从“农民工保护伞”到“违法企业护身符”

从设立背景和初衷来看，《建工解释一》第43条第2款是为了解决特定历史时期下的农民工工资问题。《建工解释一》第43条源自2004年建工解释第26条，最高人民法院创设该条款的背景是“为了根治拖欠农民工工资问题，人民法院有必要在特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，以实现实质意义上的公平。”[2]

实践中《建工解释一》第43条第2款出现滥用，成为小型建筑企业的保护伞，偏离了设立初衷。多地法院出现了将“实际施工人”异化为“合同施工人”进行裁判的现象。某高级人民法院就认为“发包人向实际施工人支付工程款，不应视为使用转包人的财产清偿债务，亦即不构成转包人破产债务的个别清偿”，该种观点促使大量合法承包人纷纷主动寻求“自身违法行为”以谋求“实际施工人”的特殊权利。全国人大代表议案、建议及政协委员多次提案指出：“许多提起诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了部分资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益。”[3]而在《建工解释二》的答记者问中，最高人民法院民一庭庭长陈宜芳法官指出“实务中，已出现合法接受分包的施工人甚至主动要求认定分包合同无效的情形，其目的是为自己‘创设’实际施工人身份，进而能够直接向发包人主张权利，实际施工人规则容易被滥用并产生逆向激励。”在笔者代理的一起案件中，某个具备合法资质的分包人，便试图以各种理由将自身定性为“违法分包人”，以谋求“实际施工人”的特殊权利，这正是上述趋势的一个缩影。这种异化不仅违背了保护弱势群体的初衷，更在客观上反向激励了违法转包、分包行为。

2. 司法实践的纠偏与限缩：对《建工解释一》第43条第2款适用范围的厘清

在《建工解释二》出台之前，最高人民法院自2011年开始多次通过司法文件、会议纪要、释义等对该条款的滥用进行纠偏与限缩。例如：2015年最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”2021年最高人民法院民事审判第一庭第20次专业法官会议纪要指出，“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”[4]

综上，依据《建工解释一》第43条第2款主张权利，应同时满足：

• 主体要件：权利主体应严格限定为单层违法分包或转包关系中的实际施工人。借用资质的实际施工人以及处于多层转包、违法分包链条中的实际施工人，无权依据该条款直接向发包人主张权利。

• 款项要件：其主张的款项范围应严格限定于欠付的农民工工资，而不应扩展到农民工工资之外的材料、机械、利润、税费等款项。

故此，若主张权利的主体未能提供真实有效的考勤记录、工资发放凭证、银行流水等核心证据以证明其诉求金额确系农民工工资，或其已实际收取大部分工程款，抑或工程项目竣工时间距其主张权利之时已过于久远，则基于常理与经验法则，可合理推断其主张并不涉及或已不涉及农民工工资的支付问题，[5]不应适用第43条第2款这一特殊保护条款。

3. 规范逻辑的溯源：对《建工解释一》第43条第2款权利性质的辨析

尽管司法实践通过上述努力对《建工解释一》第43条的适用范围进行了一定厘清，但由于该条与第44条在条文上并列，关于第43条第2款赋予实际施工人的权利性质，长期以来始终存在“独立请求权说”与“代位权说”的激烈争论。

“独立请求权说”曾一度在实务中占据相当影响。该观点认为，基于保护农民工权益的特殊政策考量，第43条第2款已然突破了传统的合同相对性，为实际施工人创设了一项直接向发包人主张工程款的、独立的法定权利。此种理解在特定历史时期迎合了快速化解纠纷、维稳社会秩序的现实需求，因而被不少裁判所采纳，甚至使得“实际施工人享有独立请求权”在一段时间内被误认为是一种惯常的裁判规则。

然而，这种基于实用主义考量的权宜之计，绝非我国法律体系的一贯立场。从法理逻辑与法律体系的根本要求观之，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，在现行法上并无明确的基础规范可供依托，其本质只能是既有代位权制度在建设工程领域的一种特殊表现形式。

基于《立法法》的权限规定。根据《立法法》对司法解释职能的界定[6]，最高人民法院的职责在于“解释”具体的法律条文，而非“创设”法律权利或进行立法活动。而纵观《民法典》分则各编及特别法，实际施工人向发包人主张工程款请求权的法律依据，能够与之牵连并纳入的特别请求权，仅有《民法典》合同编通则之“合同的保全”一节中的代位权。若将该权利视为全新的“法定债权”，则无异于承认司法解释进行了实质性的立法活动，这不仅与《立法法》对司法解释权限的界定相悖，也将损害《民法典》作为民事基本法的权威性和体系完整性。

基于法律体系的一致性。合理的法律解释应当力求将特别规定纳入一般法律体系的框架内进行理解。将实际施工人的权利解释为：在建设工程领域，基于保护农民工利益等特定政策考量，对代位权制度在行使条件上所作出的特别调整或缓和解释，而非彻底另起炉灶创设一项新权利，更符合法律解释的体系性原则。反之，若采“独立请求权说”，不仅缺乏上位法依据，更会衍生出无法自洽的逻辑悖论（详见本文第三部分分析）。

4. 《建工解释二》：正本清源与法理本位的最终回归

如前所述，“独立请求权说”仅是对《建工解释一》第43条的误读与异化，代位权才是其应有的法理本义。然而，仅靠司法政策与学理的澄清，难以彻底根除误读带来的实践乱象。此次《建工解释二》第六条、第七条、第八条以清晰的条文，对实际施工人的权利救济路径作出了系统性规定，正是为了彻底涤除误读，让规则回归法理本位。

第六条　【转包违法分包补偿】承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

第七条　【代位权行使规则】借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

第八条　【农民工工资支付保障】参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

从上述条文的演进逻辑来看，《建工解释二》并非改弦更张，而是对一贯立场的重申与确认：第六条重申了合同相对性的基本原则，从制度上彻底否定了包括实际施工人在内的违法施工主体直接向发包人主张工程款的所谓“独立请求权”；第七条将违法施工主体的救济路径明确归入代位权的法律轨道，使其正式回归《民法典》既有制度框架；第八条则将特殊保护的主体严格限定为“农民工”本身，剥除了违法施工主体搭便车的制度空间。

至此，过去因条文模糊而被误读为“独立请求权”的特殊规则，已被实质性纠正，长期以来关于《建工解释一》第43条的权利性质之争，终告尘埃落定。除农民工工资可依特别规定主张外，其他工程款争议必须回归合同相对性及代位权法理。实际施工人从不享有、也不应享有法定的、独立的、可径直向发包人主张工程款的权利，这是法理本义的最终回归，亦是“法不能向不法让步”在规范层面的坚守。

前文已述，《建工解释一》第43条第2款的权利本义应为代位权，而非独立的法定债权；《建工解释二》更是以清晰的条文彻底终结了这一争论，让规则回归法理本位。当我们将这一“正本清源”的结论代入当前保理业务中发包人应收账款被转让的场景时，所谓“实际施工人工程款请求权与保理人债权冲突”，便显露出其伪命题的本质。在代位权的法理逻辑下，实际施工人对发包人的主张根本无法与保理人的合法受让债权相抗衡。

1. 前提已失：债权转让后实际施工人丧失代位权行使的基础

在代位权法理下，实际施工人向发包人主张工程价款，必须严格满足“发包人欠付承包人工程款”这一前提条件，其实质是代位行使承包人对发包人的既有债权。当承包人将应收账款合法转让给保理人后，承包人对发包人的债权即告消灭，实际施工人行使代位权的附着基础随之丧失。皮之不存，毛将焉附？实际施工人自然无权再向发包人主张权利。

此前已有部分司法实践支持该立场。（2019）苏05民终6555号案中，法院认为：“即便汤某某有权向人民法院诉讼并由人民法院确认发包人直接向其负有给付义务，该请求权必须建立在发包人欠付工程款且该工程款支付不具有法律和事实上的障碍，而本案中的工程款已被A公司作出处分，故汤某某以其系实际权利人主张保理无效，依据亦不充分。”

2. 逻辑悖论：所谓“法定独立债权”无法自洽

《建工解释二》将实际施工人的权利回归代位权法理，不仅是对立法权限的恪守，更是因为若将其认定为独立于承包人债权的“法定债权”，将导致整个民事权利体系陷入根本性的逻辑悖论：承包人依据合同向发包人请求支付工程款的权利，以及附着其上的建设工程价款优先受偿权，均为法律及司法实践明确认可并可依法转让的权利。[7]如果实际施工人才是工程款的“实际权利人”，那么承包人上述法定权利的权利基础何在？进一步地，在承包人作为原告起诉发包人追索工程款的案件中，是否均可能存在主体不适格问题？法院是否必须主动审查并查明工程项目是否存在违法转包、分包情形？这些问题均难以在“法定独立债权”的理论框架下得到合理解答。

实际上，在仅有发包人、承包人、实际施工人的三方关系中，承包人与实际施工人谁能获得受偿，本质上是二者内部的利益分配问题。司法政策倾向于在查明事实的基础上，对实际投入者的报酬请求权予以保护，但这种“保护”仍建立在承包人对发包人享有债权的代位法理基础上，是对同一笔债权在违法关系内部进行利益分配时的倾斜，而非创设一项独立于合同关系的全新权利。既然是对同一笔债权的内部倾斜，自然无法对抗该债权被合法对外转让的效力。

3. 价值失衡：违法利益不应优于合法权利

实际施工人通过违法分包、转包等方式承接工程，其本身从事的是法律所禁止的行为。法律对违法行为予以负面评价，并通过责任分配体现惩戒性，以规制、减少违法转分包的发生。违法者应当预见并承担相应的法律风险，包括其上游承包人对外转让债权的风险。若将基于违法事实、仅在特定范围内予以内部衡平的“保护措施”，拔高为一项普遍的、独立的“法定债权”，并将其置于与外部第三人（如支付对价的保理人）合法权利相竞争的地位，则完全颠倒了“合法权利优先于违法利益”“维护交易安全”的基本法律价值位阶。前已论述，保护特定群体为目的的制度初衷，在实务中反而异化为不法市场主体所追逐的制度红利，此次《建工解释二》的出台，正是对这一制度异化的系统性纠偏。[8]

建设工程领域周期长、资金需求大，保理融资是行业维持正常运转的重要资金来源。如果经过合法公示、支付合理对价的金融债权，在实现时需要让位于隐蔽的、未公示的实际施工人主张，市场参与者对债权转让制度的信赖基础将受到冲击，金融机构出于无法管控的“隐蔽权利”风险，可能不得不收紧甚至退出建设工程保理业务。这一结果不仅无助于对实际施工人利益的保护，反而可能阻碍建设工程行业的健康融资渠道，影响建设工程产业链的稳定与发展。

因此，无论对实际施工人的权利采取何种定性，在两类主张并存时，有必要审慎衡量：一方是合法的、基于公示与信赖利益的债权请求权，另一方是源于违法行为的、未公示的、具有相当隐蔽性的主张。在现行法律框架下，前者依法理应获得优先保护，这一判断是对法律体系内在逻辑与制度秩序的尊重。

实践中，实际施工人的权利主张具有相当的隐蔽性，既无法定公示手段，亦无外在权利外观。然而，在纠纷发生时，实际施工人常试图“倒果为因”，以保理人未尽审查义务、未发现其隐蔽权利为由，质疑债权转让的效力或保理人的善意。对此，有必要在法律框架内明确保理人注意义务的合理边界。

1. 债权转让系承包人处分自身合法权利，在有权处分、有合理对价的商事外观下，不应苛求受让人审查隐蔽权利

从权利基础来看，建设工程价款请求权是承包人基于其与发包人之间的有效施工合同而享有的合法债权，属于《民法典》明确规定的可转让财产权利。承包人基于其合法承包人身份，对发包人享有合法、确定、届期的工程款债权，其将此项债权转让予保理人，是行使自身合法财产权利的正当行为，并非处分他人权利。

从法律效果与社会效果来看，保理融资能够将未来的工程款债权提前变现，为承包人提供流动资金支持，有利于包括农民工在内的所有项目参与方。建设工程应收价款债权以合理对价转让，从实质正义和社会效果上讲，不但不会损害实际施工人的权利，反而更有利于保证实际施工人、下游供货商权利的实现。在债权转让的情形下，相当于债权受让人先替发包人向承包人支付了工程价款，该等先行支付有利于承包人获得合理、充足的资金以清偿下游债务，更有利于实现建筑工人的劳动债权。将保理人合法受让债权曲解为对实际施工人权利的侵害，不仅在法理上难以成立，在事实逻辑上亦经不起推敲。

故，承包人转让其对发包人的工程款债权，系处分自身合法财产权利，不涉及无权处分问题。保理人受让该债权自无须就所谓“实际施工人”的存在承担实质审查义务，否则无异于承认承包人对自身债权不享有完整处分权，这既与《民法典》的规范意旨相悖，亦将使债权转让制度在建设工程领域形同虚设。

2. 保理人注意义务的标准：一般商事主体的合理注意义务

应收账款转让本质上是一般的商事交易行为，受让人仅需尽到一般商事主体的合理注意义务即可取得债权，这也是现行《民法典》维护交易安全的基本立场。

结合《民法典》第763条“应收账款债权人与债务人虚构应收账款的，债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外”之规定，说明法律在发包人与承包人恶意串通虚构应收账款这一极端情形下，尚且仅将阻却保理人权利的例外情形严格限定于“明知”，排除了“应知”或“因重大过失而不知”的适用。

举重以明轻，在基础交易真实、应收账款合法存在的转让中，显然立法者无意要求保理人承担穿透式、无限度的实质审查义务，不应苛求保理人承担超出形式审查范围的调查责任。若要求保理人对每一笔保理融资都必须深入工地现场，实地排查是否存在违法分包、转包及实际施工人，无异于要求其承担近乎“侦探式”的调查义务——建设工程领域链条复杂、主体多元，违法转分包关系往往通过“阴阳合同”“挂靠协议”等隐蔽方式存在，非经司法程序、证据开示和充分对抗难以查明。要求商事主体在融资发放前的有限时间内完成这一近乎侦查式的排查，既不符合经济理性，亦缺乏现实可行性。而实践中大量工程办理保理融资时可能已经施工结束甚至竣工多年，此时要求保理人再去还原施工过程、排查实际施工人，更不具有客观现实可能性。

3. 保理人合理注意义务的具体展开：形式审查的边界

客观判断保理人是否尽到了合理注意义务，应以其是否对权利外观及基础交易文件完成了形式核查为限：

其一，是否核查公开权利来源与基础文件。在大多数建设工程保理业务中，案涉工程往往系经过公开招投标程序的项目，承包人为公示的中标单位，其对工程应收账款债权享有明确、公开的权利来源。保理人在审查中需要核查招投标信息、合法有效的《建设工程施工合同》以及经设计、施工、监理、建设各方共同签署的《竣工验收报告》等核心文件。如果在整个施工合同履行期间直至保理发生时，发包人、监理人、发包人委托的第三方审计机构在全面审查施工过程资料后——这些主体负有法定的或约定的审查义务——从未指出工程存在违法分包或转包，则保理人基于这些具有公信力的文件所形成的确信，自应受到法律的尊重与保护，不应再行苛责其承担额外的实质排查义务。

其二，是否获取债务人的书面确认。除书面通知债权转让外，保理人还需向应收账款债务人发出书面询证，并获得债务人对基础交易真实性、应收账款具体金额及无权利冲突情况的书面确认。发包人作为建设工程合同的相对方及工程现场的掌控者，对工程是否存在违法分包或实际施工人最具知悉条件。若发包人确认账款真实且无权利冲突，保理人据此产生的信赖利益具有相当的合理性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第49条第2款规定：“受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以该债权不存在为由拒绝向受让人履行的，人民法院不予支持。”举重以明轻，即使在债权根本不存在的情形下，债务人对保理人确认后，保理人的信赖利益尚且应受法律保护；在债权真实、合法存在的情形下，更不应让保理人基于债务人确认的信赖利益让位于第三人的隐蔽主张。

其三，是否支付了合理对价或是否承担清算义务。在保理融资的交易实质与商业风险的审慎把控方面，“支付合理对价”或“具有清算义务”是判断保理人是否构成“善意”的核心客观维度。是否承担清算义务（即有追索权保理中的差额返还义务）决定了保理人实质承担的风险类型，负有清算义务意味着保理人享有融资款的回购保障，其注意义务应侧重于审查原债权人的资信与回购能力，而无清算义务（无追索权保理）则意味着保理人需自担债务人信用风险，其注意义务须聚焦于债务人的还款能力及基础交易的真实性。而支付合理对价是检验保理人善意与交易真实性的试金石，若保理人受让应收账款时未支付合理对价或折扣畸高，不仅意味着其未承担真实的商业成本，亦可能会被司法推定为“应知”应收账款可能存在瑕疵或虚构，从而因重大过失而“难言善意”。

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