从“鹅腿阿姨”风波看“欺骗性”商标的法律风险

陈秀凤自2023年12月起陆续申请多个“鹅腿阿姨”相关商标，涵盖方便食品、啤酒饮料、材料加工等多个类别，部分商标已完成注册；而在核心经营品类“腌制肉；肉；熟肉制品”上的商标申请，目前仍处于等待实质审查阶段。

其长期以流动摆摊、社群预定为主要经营模式，前期未进行规范商标注册，长期将“鹅腿阿姨”作为对外招牌、社交账号名称使用，后期才逐步启动商标注册流程，期间或存在商标标识与实际商品不符的核心问题。

由于其在核心经营品类“腌制肉；肉；熟肉制品”上的商标注册申请尚未成功，本文将聚焦于其是否仍可能存在“欺骗性”商标的使用作出思考。

（一）“鹅腿阿姨”可能已构成“未注册商标”

1.“鹅腿阿姨”或以达到能够区分和识别的商业标识的程度

商标首先应当是一种能够被相关公众感知和识别的标识。“鹅腿阿姨”由文字构成，具有明确、固定的表达形式，能够通过微信群名称、社交媒体账号名称、消费者口口相传等方式被公众识别和传播，可以作为商标载体的文字标识。

实践中，商标使用并不限于包装、标签等传统形式。根据《商标法》第四十八条的表述，商标使用包括将商标用于商品、商品包装、容器以及交易文书、广告宣传、展览等商业活动中，用以识别商品来源的行为。虽然“鹅腿阿姨”长期采取如微信团购、校园流动售卖等方式经营，但其名称持续出现在各个微信群名称、团购信息、网络传播内容、消费者评价等商业场景之中，该标识已经被持续用于经营活动之中，形式上已经趋同对商标的使用。

2.“鹅腿阿姨”具有显著性

鹅腿阿姨”虽起源于消费者对经营者的绰号性称呼，但该称谓经长期持续使用，通过微信团购、线上预订、线下交付等经营活动不断向相关公众展示，使消费者逐渐将其与特定经营者，即“鹅腿阿姨”本人陈秀凤建立稳定联系。此时，“鹅腿阿姨”已超越一般称谓功能，具备识别商品来源的作用，从而形成商标意义上的显著性。

类似的情形可见法院在“耳光馄饨”案中的认定：经过潘氏姐弟、某公司的长期使用，即便未注册商标，“耳光馄饨”已构成有一定影响的商品和服务名称，潘氏姐弟在先使用的“耳光馄饨”标识属于有一定影响的餐饮服务标识。

2025年1月，知产局对于某深圳公司申请注册“鹅腿阿姨”的商标复审作出了驳回复审决定书中写道：“鹅腿阿姨”是北京高校周边烤制鹅腿的网红店主，申请商标“鹅腿阿姨”指定使用在肉等全部复审商品上，易使公众对商品的来源等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定所指不得作为商标使用的情形。这也意味着相关部门在一定程度上认可“鹅腿阿姨”已经构成了一定程度上知名的标识。

3.未注册商标的含义

我国总体上实行商标的自愿注册制度，即并非强制要求所有的商品或者服务都必须使用注册商标。

《商标法释义》中提到，所谓未注册商标，指未经商标局核准注册而直接在商品上使用的商标。未注册商标是商标的一部分，但因其未经注册，所以没有取得商标专用权。国家允许使用未注册商标，主要是考虑到我国的经济发展水平，对于一些生产尚不稳定、产品尚未定型的商品，以及一些特定地域范围内当地生产当地销售的小商品等，采取自愿注册原则，不强行要求进行商标注册。但是，这并不意味着国家对未注册商标的使用就放任不管。

（二）是否存在“欺骗性”商标的使用

部分经营者将商标作为宣传工具使用，将商品“卖点”植入商标，希望商标成为广告宣传活动的“利器”。而这种行为一旦被异化，商标的释义超出了商品事实本身，极有可能落入“欺骗性”使用的范畴，而这种做法实质上是在利用消费者的认知惯性进行误导。

1.商标不得玩“文字游戏”，不得对商品作出超过其固有程度或与事实不符的表示

《商标法》第十条第一款第七项明确规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。

根据《商标审查审理指南》的进一步细化：“带有欺骗性”特指商标对指定使用的商品或服务的质量、原料、成分、功能、产地等核心特点，作出与事实不符或超出商品固有程度的描述，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

2.“鹅腿阿姨”可能使公众对商品原料产生错误认识

“鹅腿”本身属于具体商品名称，直接指向商品原料来源，当消费者首次接触“鹅腿阿姨”时，通常会自然理解为“销售鹅腿产品的阿姨”。据公开报道及当事人后续回应，其实际长期销售的商品主要为鸭腿，在此情况下，商标中的“鹅腿”与商品实际原料之间已经产生明显偏离。

“由于考虑到注册商标既不应当也无法承担保证商品原料、成分等特点的功能，即便当事人彼时生产的产品确含有相关成分，亦不能预期其今后的生产行为是否能保持一致。”《商标法》第十条所禁止的并不仅是产生误认的实际后果，而是产生误认的可能性。

尤其是在网络传播过程中，“鹅腿阿姨”这一称谓不断被媒体、自媒体和消费者重复使用，“鹅腿”逐渐成为其最核心的识别元素。从商标含义与商品事实的对应关系来看，“鹅腿阿姨”客观上具有使消费者对商品原料产生误认的可能性。

值得注意的是，《商标法》第十条所禁止的并不仅是产生误认的实际后果，而是产生误认的可能性。“由于考虑到注册商标既不应当也无法承担保证商品原料、成分等特点的功能，即便当事人彼时生产的产品确含有相关成分，亦不能预期其今后的生产行为是否能保持一致。”因此，若实际上有部分消费者明知售卖的是鸭腿单仍去购买，在所不论。

3.“不作为”的沉默亦能构成欺骗

商标可以因为长期使用而成为公众熟知的商业标识，但同时仍可能因为其文字含义与商品事实不符而具有误导性。在“鹅腿阿姨”事件中，其品牌知名度恰恰建立在“鹅腿”这一核心表述之上。如果经营者在商品已经由鹅腿变更为鸭腿后，仍持续使用“鹅腿阿姨”作为商业标识，而未主动进行充分说明，则其长期积累的知名度反而可能进一步强化消费者对商品原料的既有认知。从这个角度看，显著性的增强与误导风险的扩大甚至可能同时存在。

“鹅腿阿姨”虽辩称自己这个称呼叫了十几年了，不存在欺诈行为，其在大众整体认知其售卖的为鹅腿后，又将鹅腿改用鸭腿后而不作额外声明，在多种场合下被提及“鹅腿”的时候默不作声甚至回避“鹅腿”的表述的行为。

在民事欺诈中，消极的欺诈也是其一表现形式，通常表现为行为人有负有告知义务却沉默甚至回避，导致对方陷入错误认识，对方基于该错误认识作出行为。当“鹅腿阿姨”这一名称已实质成为商品原料鹅腿的标识性承诺，而经营者将其更换为鸭腿却未作任何说明时，其沉默将构成对消费者知情权的侵害，已然违背诚实信用原则。这种“不作为”的行为同样能构成对于商标的“欺骗性”使用。

（一）行政处罚

商标执法部门可直接依照《商标法》第十条第一款第七项和第五十二条处理。国家知识产权局发布的《〈商标一般违法判断标准〉理解与适用（三）》第十五条明确规定“经营者实际使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，无须以国家知识产权局决定或裁定为先决条件，地方商标执法部门有权径行查处。”

《商标法》第五十二条：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

若是在广告宣传中使用“欺骗性”商标，使消费者合法权益受损的，也有可能构成虚假宣传，受到《广告法》和《反不正当竞争法》等相关法律法规的规制，承担相应的法律责任。

（二）商标不予注册或注册成功后被宣告无效

以“恒大丽晶山泉”商标无效宣告行政纠纷案为例，该商标被核准注册在“矿泉水；水（饮料）”等商品上。二审法院认为，根据在案证据以及恒大丽晶公司的自述，诉争商标实

际使用的桶装水商品系过滤水而非天然泉水。因此，诉争商标的注册和使用易使公众对商品的原料成分等特点产生误认。

从上述案例来看，“欺骗性”条款禁止商标标志对商品作出超过其固有程度或与事实不符的表示，若商标标志包含了超过固有程度或与事实不符的描述商品质量、原料、成分的要素，容易令公众误认，即使侥幸注册，依然存在被宣告无效的可能。

（三）其他

抛开商标本身的合规争议，这种借欺骗性标识误导公众的经营行为，存在引发多类民事诉讼的风险：一是消费者因被误导购买商品，提起消费欺诈民事诉讼，主张退货退款与惩罚性赔偿；二是若经营者借助具有误导性的商标打造差异化竞争优势，利用文字游戏混淆商品属性，抢占市场份额，同行经营者可能就该误导行为提起不正当竞争诉讼，要求停止并赔偿损失；若该标识还与他人在先知名商业标识相混淆，还会衍生其他的侵权诉讼。情节严重、涉及不合格食品等特殊品类时，还可能涉及消保法一类的问题。

（一）区分标识功能，拒绝 “名不副实”

经营者常用的店名、昵称、招牌、社交账号名称等文字标识应避免暗示商品原料、品质、功效等与事实不符的内容，避免刻意制造认知误导。

若经营品类发生变更，应同步修改对外标识，不得沿用旧名称误导消费者。

（二）恪守诚实信用原则

即使标识起源于消费者的约定俗成称呼，经营者在使用时也应当尽到基本的核对与说明义务，确保标识传递的信息与商品实际情况相符，不能放任错误认知扩大来获取不当利益。对于打算长期经营并将标识逐步升级为品牌的经营者而言，在启动商标注册申请前，就应当提前核查标识内容与商品实际信息是否一致，提前规避“欺骗性”商标使用的合规风险，从根源上避免后续的法律纠纷。

商标是区分商品或服务来源的标志，这决定了商标不同于广告语。广告可以对商品特点进行详尽的描述，但这类详细的描述若使用在商标中则会面临不够“显著”的问题。在激烈的市场竞争中，经营者对商标功能的期待可能就产生了异化――期望商标不仅承担识别商品来源的基本功能，还要肩负起广告宣传的营销重任。然而，这种将商标异化为营销工具的做法，实际上超出了商标的承载能力和商标制度的本意。

经营者通过商标设计引导消费者联想商品或服务特性，这本身是正当的商业诉求。然而，这一诉求需要把握好分寸与尺度。部分经营者刻意利用商标“文字游戏”，挑战消费者认知边界，玩弄“文字游戏”虽可能获得短期营销效果，但可能误导消费者，甚至面临法律风险和市场反噬。因此，对于广大经营者而言，面对这一问题需要转变营销理念，强化合规意识，让商标回归本质功能，经营者应当重点评估商标是否可能使消费者对商品质量、原料、功能等关键特点产生错误认识，并在设计时主动避免此类描述。