企业合规课程系列二：合同订立中的常见问题（二）- 大数跨境

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企业合规课程系列二：合同订立中的常见问题（二）

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2023-01-31

一、主体无效情形

《民法典》第一百四十四条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。所谓无民事行为能力人，指的是：（1）不满8周岁的未成年人；（2）不能辨认自己行为的成年人；（3）不能辨认自己行为的8周岁以上的未成年人。

不能辨认自己行为，指因智力、精神健康原因所致。因醉酒导致不能辨认自己行为的，不属于无民事行为能力人，不得以此为由主张行为无效。需要注意的是，无民事行为能力人实施的民事法律行为一律无效，没有例外。

二、内容无效情形

违反法律、行政法规强制性规定

《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。典型表现：如非同一村民小组成员之间的宅基地房屋买卖；将无建设工程规划许可证的房屋对外出租/出售。

与合同法52条第5项（即“违反法律、行政法规的强制性规定”）的不同之处在于，《民法典》上述条文规定了例外情形，即强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。按照最高法院的司法解释，强制性规定分为效力性和管理性两种，只有违反了效力性强制性规定才导致合同无效。需要注意的是，只有违反了“法律、行政法规”的效力性强制性规定，合同方为无效。现实中很多规章、规范性文件亦存在大量强制性规定，但不能仅依此就认定合同无效，因为“位阶不够”。

违背公序良俗

《民法典》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。学理上简称“背俗无效”。所谓公序良俗，是指公共秩序、善良风俗，也就是合同法第52条第4项规定的社会公共利益。违背公序良俗的民事法律行为，如淫秽色情、赌债、请托等，法律给予其否定性评价，认定行为无效。政治秩序、金融秩序等涉及到不特定多数人公共利益的，也属于公共秩序范畴。

根据法工委释义中的观点，“背俗无效”的类型包括但不限于以下几种情形：（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）违反人权和人格尊重行为类型；（5）限制经济自由行为类型；（6）违反公平竞争行为类型；（7）违反消费者权益保护行为类型；（8）违反劳动者保护行为类型。

现实中一些行为违反了规章所列强制性规定，虽然不能依据违反强制性规定认定行为无效，但若该等强制性规定实则体现了和旨在维护社会公共利益，则可依据《民法典》第153条第2款，以违背公序良俗为由，认定该民事法律行为无效。比如代持证券发行人股权、代持金融机构股权，法院通常以损害社会公共利益为由认定代持行为无效。

恶意串通，损害他人合法权益

《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。与合同法第52条第2项（即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”）相比，《民法典》上述规定不再区分利益受损的主体类型（国家、集体、第三人），而是统一规定为“他人”。

值得注意的是，行为人和相对人之间必须具有意思联络、共同恶意，方构成恶意串通。如果只有一方具有损害他人权益的主观恶意，另一方不知情或者虽然知情但并无主观恶意的，不构成恶意串通。比如，甲先将房屋卖给乙，签了合同但尚未过户，后又将房屋高价卖给丙，并完成过户；即使丙知道甲存在一房二卖行为，但丙出高价买房主观上并无不妥，不构成恶意串通。

虚假意思表示

《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

典型表现是股权转让合同中的“阴阳合同”。因为“阳合同”并非当事人真实意思，因而无效；隐藏的“阴合同”才属于当事人真实意思，因为不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，因此合同有效。另一种虚伪表示行为是实践中常见的名实不符的合同，比如名为买卖实为借贷的合同。

思考：未生效合同与无效合同均不发生法律效力，两者有什么区别？

《民法典》第五百零二条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，则未生效合同就是指已经成立但尚未生效的合同。未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

而无效合同从本质上来说是确定欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，例如《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”对于无效合同，《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”

未生效合同与无效合同的责任依据不同，未生效合同作为已依法成立的合同，对当事人具有约束力，并受法律保护，其欠缺的是合同的程序要件，体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护；而无效合同自始没有约束力，体现的是国家对于内容违法或违反公共利益合同的否定，强调的是对违法民事行为的制裁。在责任形式上，未生效合同主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担，一般不对当事人实施制裁，而且允许当事人通过补正而使合同生效，从而获取合同约定的权益；而合同无效的后果是返还财产和赔偿损失。

三、合同无效的法律后果

上述合同无效的情形，因超出意思自治的自由边界，违反了民法基本的诚实信用原则、公平原则等，所以在法律后果上为自始不发生法律效力，具体产生下述法律后果：

Part.

返还财产：目的是使双方当事人的财产关系恢复到民事法律行为成立前的状态。返还财产的范围，包括原物和孳息。其中善意占有人可要求对方支付，因维护该财产而支出的必要费用。

在双务合同中，双方互负返还义务。一方占有原物，原则上应支付使用费；另一方占有货币，原则上应支付利息，两者形成抵消，所以此时使用费和利息均不需支付。

Part.

不能返还财产，或没必要返还的，则折价补偿：不能返还财产，包括事实上不能返还（如已毁损、灭失）和法律上不能返还（如已转让给善意第三人）。没有必要返还的，主要包括劳务合同（已提供的劳务不能返还），继续性合同（如租赁合同，已使用部分不能返还）等，此类要折价补偿。

Part.

赔偿损失：赔偿损失，与返还财产或折价补偿，是并列关系，可同时主张。如果在返还财产或折价补偿后仍有损失的，可主张赔偿损失。适用过错原则，对合同无效、被撤销有过错的一方，需承担赔偿责任。双方都有过错，则按比例承担责任。

合同无效或被撤销后的损害赔偿，性质是缔约过失责任。而合同解除后的损害赔偿，性质是违约损害赔偿。两者性质不一样。

区分损害赔偿的性质，意义在于确定损害赔偿的范围。合同无效或被撤销，产生的是缔约过失责任，赔偿范围仅限于信赖利益，而不包括履行利益。而合同解除后的损害赔偿，性质是违约损害赔偿，赔偿范围既包括信赖利益，也包括履行利益。

[案例研究]（2019）苏民再130号

[二审法院认为]本案所涉房屋虽然已经领取了土地使用权证，但未依法取得建设工程规划许可证，故一审法院据此认定本案所涉《租赁合同》无效符合法律规定。双方当事人对本案所涉《租赁合同》的租赁标的物房屋的建造手续不全造成协议不能履行的风险是明知的，故在合同中对该项风险进行了明确提示，俞某平明知该项风险，仍在城南合作社未提供所租赁房屋的建造手续的情况下与城南合作社签订了《租赁合同》，对合同无效存在一定的过错，城南合作社明知所出租的房屋没有取得建造手续仍将本案所涉房屋出租给俞某平，应承担合同无效的主要过错责任。

虽然一审法院认定俞某平承担40%的过错责任偏高，但此项认定系一审法院行使自由裁量权所致，二审进行调整缺乏明确的法律依据，故二审法院不再予以调整。俞某平提出双方当事人在合同中约定由城南合作社赔偿俞某平的装潢及相关设施的损失，但该约定与合同法规定的无效合同的法律后果的处理原则不符，故对俞某平的该项主张二审法院不予采信。城南合作社认为本案所涉相关租赁房屋经过常州市金坛区人民政府以会议纪要的形式批准房屋建设，本案所涉《租赁合同》应为有效，该主张违反了相关行政许可法律法规的规定，故对城南合作社的上述意见二审法院不予采信。

律师风控指引

（1）审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时，应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户；是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民；审查法定代表人或主管负责人的资格证明。

（2）代订合同的，要审查是否具备委托人的授权委托证明，并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同。

（3）审查合同签订的手续和形式是否完备。审查合同是否需要经过有关机关批准或登记，如需经批准或登记，是否履行了批准或登记手续。另，应当关注客户相关资质是否具备及该资质的有效期限，一般而言，若其资质的剩余有效期限较短，应当敦促去及时更换办理，并加强对该事项的关注，以防止因客户资质的丧失以致商事交易的意外停滞。

（4）审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时，应当重点审查合同内容是否存在损害他人的利益及是否存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容。

参考文献：1、《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编，人民法院出版社，2021年7月第1版

-THE END-

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