一、引言
2026 年 6 月 26 日，第十四届全国人大常委会第二十三次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国商标法》（简称“新法”），将于 2027 年 1 月 1 日正式施行。
在诸多修订亮点中，新法第七十三条第三款首次将“商标指示性正当使用”制度纳入成文法，结束了该制度长期缺乏明确法律依据的困境。该款规定：“仅为指示所提供商品的用途、适用对象、应用场景等信息或者表明真实来源，使用相关注册商标的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，但容易导致混淆的除外。”
在此之前，我国《商标法》仅规定了描述性正当使用，对指示性正当使用未作明确规定。尽管司法实践中已有大量案件涉及该抗辩事由，但由于缺乏成文法指引，裁判尺度不一，理论界和实务界在称谓、适用范围、法律性质及构成要件等核心问题上长期存在分歧。
新法的出台为上述争议提供了立法层面的直接回应。本文将以新法第七十三条第三款为中心，系统梳理相关理论争议与实务分歧，重点分析新法对哪些问题“一锤定音”，哪些仍有待司法实践进一步明确，并探讨对律师实务的启示。
二、正名之争：“指示性正当使用”还是“指示性合理使用”
我国理论界对该制度的称谓不一，有“商标指示性使用”、“商标指示性合理使用”或“指明商标权人的商标合理使用制度”等多种表述，分歧较为明显。
司法实践中的用语同样缺乏一致性。大量裁判文书以“指示性使用”或“正当使用”指称相关行为；部分判决虽采用“正当使用”，实指“描述性正当使用”；另有不少案例将其归入“合理使用”范畴，加剧了术语使用的混乱。
新法第七十三条第三款与第一款在用语上保持一致，明确采用了“正当使用”的表述。立法者的这一选择，一方面排除了易与著作权法中“合理使用”相混淆的表述；另一方面，鉴于第一款已用“正当使用”指称描述性正当使用，第三款沿用同一术语并以“指示性”作为前缀，更能与描述性正当使用形成明确区分。
至此，立法层面已为该制度确立了规范称谓。“指示性正当使用”，或在上下文已明确指向该制度时简称为“正当使用”，应当成为今后理论阐释与实务操作中的统一表述。
三、边界之问：适用范围是否包括“表明真实来源”
对于商标指示性正当使用的适用范围，理论界始终存在分歧。多数观点持宽泛立场，认为应涵盖“表明商品或服务真实来源”的情形；亦有学者主张从严界定，认为“表明真实来源”实质上已发挥识别来源功能，若纳入会导致适用边界过度扩张。
司法实践中，“表明真实来源”主要涉及正品转售商使用他人注册商标推介自己销售的商品。与学理争议形成对照的是，我国法院几乎均是从指示性正当使用的角度对这类行为进行评价和裁判。
新法第七十三条第三款明确将“表明真实来源”纳入指示性正当使用的适用范围，为上述分歧画上了句号。立法者选择了更宽的适用边界，将正品转售商为说明商品真实来源而使用商标的行为，正式纳入指示性正当使用的范畴。
四、性质之辨：指示性正当使用的法律性质
关于商标指示性正当使用的法律性质，理论界的分歧可从三个层面把握：是否构成“商标性使用”；属于“权利限制”还是“侵权例外”；是“事实抗辩”还是“抗辩权”。
（一）行为定性：是否属于“商标性使用”
学界对此存在不同认识。一种观点认为，指示性使用未发挥识别来源作用，不属于商标性使用，不应受商标法规制；另一种观点则指出，指示性使用本身就是使用商标来指明商品来源，构成商标性使用，之所以不侵权是因为通常不会造成混淆。
司法实践中亦存在不同认定。部分判决将其定性为非商标性使用，但多数判决回避对行为性质的定性，直接以“不构成混淆”或“未超出必要范围”为由认定不侵权。
（二）制度定位：“权利限制”还是“侵权例外”
若采“权利限制”说，则指示性使用行为自始不在商标权效力范围内；若采“侵权例外”说，则行为形式上已落入商标权范围，仅因法律特别规定而免除责任。
综合来看，新法在“权利限制还是侵权例外”这一问题上并未作出明确的立场选择。权利限制说与侵权例外说在学理上各有依据，新法文本本身未提供确定答案，该问题仍有待学说发展与司法实践的进一步澄清。
（三）实体效力：事实抗辩还是抗辩权
根据请求权基础理论，若属于“事实抗辩”，即使被告未主动提出，法院亦应依职权审查；若属于“抗辩权”，则被告不主张时，法院不得主动审查。
上述三个层面存在内在逻辑递进：行为定性是前提，制度定位是核心，实体效力是延伸。新法未直接回答第一层问题，亦未明确第二层选择，第三层的定性随之悬而未决，为学理探讨和司法实践留下了持续对话的空间。
五、要件之析：混淆可能性是否必要
关于商标指示性正当使用的构成要件，理论界长期存在两要件说与三要件说的分歧。核心分歧在于：混淆可能性的判断是否应作为独立的构成要件。
司法实践中，各级法院对于必要性、合理性及主观善意已基本形成一致认识，但对于是否将“不导致混淆”作为独立要件，裁判思路仍存在分歧。部分判决未将其列为独立要件，而部分判决则明确将其纳入判断要件。
新法第七十三条第三款明确规定“但容易导致混淆的除外”，表明不导致混淆是商标指示性正当使用的构成要件之一。这一规定为“混淆可能性是否应作为独立构成要件”的争议画上了句号，明确采纳了三要件说的立场。
六、实务之策：裁判思路与实务启示
新法以“但容易导致混淆的除外”从反面确认了“不导致混淆”作为独立要件的地位，并据此确立了“目的—方式—效果”三个递进层次的要件框架。
（一）三个递进层次的裁判思路
新法第七十三条第三款的规范内容，可从三个层次加以把握：
第一层次：使用目的。即行为人是否“仅为”指示用途而使用商标。该要件要求使用目的须为纯粹，不得混杂攀附商誉或误导公众等非指示性意图。通常结合使用方式的外部表征进行判断，如是否附加说明性文字表明无关联关系，是否突出使用自己的商标或商号以作区分。
第二层次：使用方式。即使用是否具有必要性且方式合理。必要性取决于使用他人商标对于实现指示目的是否不可或缺，合理性取决于是否符合同行业商业惯例。
第三层次：使用效果。即使用是否容易导致混淆。新法明确将混淆可能性作为正当使用的否定要件，审查对象既包括来源混淆，也包括关联关系混淆。
三个层次构成完整的裁判框架，任一层次不满足，即不能构成正当使用。
（二）律师实务启示
新法实施后，代理被告的律师在处理涉及指示性正当使用的案件时，应注意以下几点：
其一，统一规范称谓。应统一使用“指示性正当使用”，避免使用“指示性合理使用”，体现专业素养，避免引发不必要的概念争议。
其二，程序层面主动援引。由于指示性正当使用的法律性质尚未有定论，法院能否主动审查仍不确定。作为被告律师，应当主动明确提出该抗辩，不应寄希望于法院依职权主动审查。
其三，围绕三层要件举证。在使用目的层面，证明使用仅为传递商品信息或表明真实来源；在使用方式层面，证明使用具有必要性、方式合理且符合惯例；在使用效果层面，证明不会导致混淆。三个层次构成完整的论证链条，任一层次证据不足均可能导致抗辩失败。
其四，关注法律适用标准。 “必要性”“合理性”“仅为”等概念的具体内涵仍有待司法实践填充。律师应提前检索受诉法院及上级法院的相关案例，了解其对类似场景的一贯立场，据此预判裁判倾向并调整诉讼策略。
七、结语
新法第七十三条第三款将指示性正当使用制度纳入成文法，在称谓规范、适用范围、构成要件等维度上为长期争议提供了明确的立法回应。与此同时，法院能否主动审查，以及“必要性”如何判断、“合理性”如何衡量、“仅为”如何认定等问题，仍有待司法实践在个案中逐步形成清晰、统一的裁判标准。
指示性正当使用制度的成文化，是我国商标法在私权保护与公共利益之间寻求动态平衡的又一次立法实践。然而，制度的确立并非终局，如何在具体适用中准确把握其内涵与制度边界，将是理论界与实务界共同面对的持续课题。
注释（上下滑动阅览）
【1】周园：《商标指示性合理使用的法律问题研究：兼评"FENDI"商标案》，载《学术论坛》2018 年第 6 期，第 26-27 页
【2】杜颖：《指明商标权人的商标合理使用制度：以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008 年第 5 期，第 43-48 页
【3】参见湖北省高级人民法院（2023）鄂知民终 691 号民事判决书
【4】参见上海市高级人民法院（2019）沪民再 5 号民事判决书
【5】王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社，2021 年 8 月出版，第 642 页
【6】冯晓青、陈彦蓉：《商标指示性使用的法律问题研究》，载《大理大学学报》第 5 卷第 9 期，2020 年 9 月，第 70-82 页
【7】同注释 6
【8】钟鸣：《商标法上指示性使用的实践与问题》，最后访问日期：2026 年 8 月 18 日
【9】参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第 161 号民事判决书
【10】王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009 年版第 135 页
【11】参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第 185 号民事判决书
【12】参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第 161 号民事判决书
作者：秘如凯
编辑：Sharon
