熊文聪 | 裁量性赔偿不当扩张的法理批判

目次

· 引言

一、裁量性赔偿不是独立的赔偿额确定依据

二、裁量性赔偿没有免除权利人的举证责任

三、独占许可费或制作费作为计算基数的合理性反思

· 结语

引言

在侵犯知识产权案件中，适用所谓“裁量性赔偿”导致判赔额远超法定赔偿上限的判决日益增多，尤其在著作权领域。检索显示，近一年内部分法院审理的影视剧著作权人诉网盘或浏览器经营者侵权案中，10 起超 500 万元判赔额的案件里，除 1 件适用惩罚性赔偿和法定赔偿外，其余 9 件均适用“裁量性赔偿”。即便未超上限，亦有判决在法定赔偿与补偿性赔偿规则之外单独适用该概念。这种扩张趋势是否符合法理逻辑及立法目的，值得深入探究。

一、裁量性赔偿不是独立的赔偿额确定依据

《著作权法》确立了补偿性赔偿、法定赔偿和惩罚性赔偿三种方式，并未设立“裁量性赔偿”。现行法第 54 条明确规定：侵犯著作权应依实际损失或违法所得赔偿；难以计算的参照权利使用费；故意且情节严重者可予一倍至五倍惩罚性赔偿；前述均难计算的，由法院判决五百元以上五百万元以下赔偿。

“裁量性赔偿”概念源自最高法会议发言，定义为“在部分数据有证据支持下，法院运用裁量权确定其他数据，从而得出公平合理数额”。由此可见，其性质属非正式司法理念，仅能对既有法律规定做合理阐释，不能限缩或扩张法律适用范围，更不能创设新规则。

因此，裁量性赔偿并非与补偿性、法定及惩罚性赔偿并列的第四种独立规则，仅是补偿性赔偿项下一种不够精准但必须合理的损害赔偿额计算方法。

二、裁量性赔偿没有免除权利人的举证责任

裁量性赔偿的性质决定了其未免除权利人就加害行为、损害结果、因果联系和主观过错的举证责任，也未降低证明标准或将责任转移给被诉侵权人。它仅是对“损害结果”这一要件（基于实际损失、违法所得或许可使用费）进行合理推算的方法，相关证据仍需达到高度盖然性标准。

部分案例中，法院未充分说明计算依据、公式、基数及因果关系等要素，仅列举几项因素便直接酌定高额赔偿。例如某案，一审法院在权利人未提交非独占许可费具体金额、仅提交制作费证据的情况下，综合考虑作品热度、投诉链接数量、侵权模式等因素，直接酌定 1700 万元判赔额。另有案例在否定实际损失、违法所得及许可费作为依据后，仍适用“裁量性赔偿”，将制作费和独占许可费作为考量因素，一步酌定 1500 万元。

更有甚者，在认定原告主张的实际损失、违法所得及普通许可费均缺乏依据的前提下，法院仍列举知名度、独占许可费等模糊因素，酌定出比法定赔偿上限高一倍的 1000 万元赔偿额。

实际上，《著作权法》第 54 条第 2 款规定，若实际损失、违法所得、权利使用费均难以计算，只能适用法定赔偿。最高法发言也强调，裁量性赔偿需在有部分数据证据支持的基础上，用于酌定实际损失或侵权所得。既然法院已认定关键数据难以计算，依法应直接适用法定赔偿。相对妥当的做法是将“裁量性赔偿”视为确定权利人实际损失的一种辅助方法，而非独立路径。

此外，影视剧制作费无法作为普通许可使用费的参考依据，更非法定的第四种计算方式。即便作为参考，也不应将作品知名度、传播方式等与计算权利使用费无关的因素简单列举并据此酌定数额。这些因素若已充分举证，依法应作为“侵权行为的情节”来确定不超过 500 万元的法定赔偿额。

虽有法院采用公式化计算（如：独占许可费×时间比例×影响程度），看似合理，但因每一步比例折算均基于主观酌定，缺乏达到高度盖然性标准的证据、行业惯例或经验法则支撑，仍未实现精细化判赔。其核心问题在于以独占许可费作为计算基数本身缺乏合理性。

三、独占许可费或制作费作为计算基数的合理性反思

按行业惯例，热播影视剧权利人极少许可竞争平台以独占或排他方式播放。即便获许，费用也仅为普通许可费，远低于独占或排他许可费。因此，以独家授权费为计算基数存在逻辑缺陷。同时，普通许可费也因服务内容不同而有所区别，不可完全类比。

关于“侵权内容导致消费者不再观看正版，造成毁灭性冲击”的观点亦难成立。正如某案一审判决指出：涉案 APP 属网络工具平台，构成帮助侵权而非直接传播；市场上同类浏览器众多，若直接参照内容平台的普通许可费标准，未能区分主体身份与行为差异，有违公平。且独占许可费包含直播权、二创权等多项权利，而涉案侵权仅涉及信息网络传播权，二者不可等同。

同样，视听作品制作成本与市场收益无必然对应关系。多数作品营收不及成本，将制作成本视为市场营收最小值并推断被诉平台掳走全部营收的逻辑站不住脚。判决书明确指出：制作成本属前期投入，与实际损失或违法所得缺乏直接对应关系。将其直接等同于赔偿金额，违背损害填平原则，且无法律依据，本院不予采纳。

结语

法定赔偿均未完全免除权利人举证责任（需证明侵权情节及为何其他计算方式难以适用），何况裁量性赔偿？诸多适用“裁量性赔偿”的判决，既未遵循最高法创设该概念的初衷，又在否定补偿性赔偿计算可能后、适用法定赔偿前，额外套用无法律依据的规则。法官仅凭模糊因素直接酌定超 500 万元赔偿，实质上架空了法定赔偿与补偿性赔偿制度，免除了权利人对关键要件的举证责任。

著作权法对损害赔偿计算已有明确规范：权利人须举证证明实际损失、违法所得或许可使用费，证据需达高度盖然性标准。若部分证据不足，可在充分说理基础上依行业惯例合理推算——这才是正确的“裁量性赔偿”。若举证不力导致三者均难确定，应径行适用法定赔偿，并由权利人证明为何难以计算及侵权具体情节。严格依法审判是法官天职，让裁量权行走在规范之内，方是知识产权保护行稳致远的根基。

本文系国家社科基金一般项目：《人工智能对文艺创作的挑战与著作权法因应研究》（编号：25BFX176）阶段性研究成果。

作者：熊文聪

编辑：Sharon