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目录
一、产品设立与资金募集阶段的托管人职责
二、产品投资管理阶段的托管人职责
三、清算与退出环节中的托管人职责
一、产品设立与资金募集阶段的托管人职责
(一)对基金合同、托管合同等协议中的部分条款进行评估审查
托管人有义务在相关合同成立前对部分条款进行事前评估与审查。《证券投资基金托管业务管理办法》第15条规定,基金托管人在与基金管理人签订基金合同、基金托管协议等法律文件前,应当从保护投资人利益的角度出发,对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的合同条款进行评估审查。但是,并非全部合同条款均落入托管人的审查范围,而限于与托管人职责相关的合同条款。例如,托管人通常要结合《企业会计准则》《私募投资基金非上市股权投资估值指引(试行)》等有关规定评估基金估值方法的可行性。
(二)了解私募基金合同成立与生效情况
托管人应当承担基金合同成立和生效的审查义务。《证券投资基金托管业务管理办法》第21条规定,基金托管人应当在基金合同生效之后对所托管基金进行投资监督。换言之,托管人需要了解基金产品是否满足合同中约定的基金合同成立和生效要件。但是在托管人并未承担基金销售或代销职责时,不应要求其对基金投资者适当性事宜进行审查。客观上,单纯承担托管职责的托管人在基金销售阶段并不接触潜在投资者,不承担适当性责任。实践中,托管人可能同时作为基金代销机构,但其基于卖方机构身份承担的适当性义务与托管人身份无关。类似地,《商业银行资产托管业务指引》第15条亦规定,托管银行的托管职责不包含投资者的适当性管理、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性。
(三)开设基金托管账户并确保基金财产独立
开设托管账户是基金托管人的重要职责之一。《证券投资基金托管业务管理办法》第17条规定,非银行金融机构开展基金托管业务,应当为托管基金选定具有基金托管资格的商业银行作为资金存管银行,并开立托管资金专门账户,用于托管基金现金资产的归集、存放与支付。这里的托管资金专门账户区别于资金募集账户,资金募集账户设立在基金募集机构名下,投资者将资金汇入募集账户进行认购;托管资金专门账户则是由基金托管人以基金的名义独立开设的账户,募集资金从资金募集账户直接划转至托管资金专门账户,由托管人进行保管。
此外,根据《证券投资基金法》第36条的规定,托管人有义务对所托管的不同基金财产分别设置账户,不得将不同性质的资金混同,以确保基金财产的完整与独立。
二、产品投资管理阶段的托管人职责
(一)托管人对管理人的投资指令的合法合约性进行表面一致性审查,但不对投资的合理性进行主观和专业判断
审查基金的投资指令是托管人最为核心的职责之一。《证券投资基金法》第36条规定,基金托管人应当按照规定监督基金管理人的投资运作。即托管人应当对管理人的投资指令进行审查,并决定是否进行相应的资金划付。
就审查范围和限度而言,《证券投资基金托管业务管理办法》第21条规定,基金托管人应当对基金的投资运作进行严格监督,但并未进一步明确托管人对投资指令的具体审查方式和限度。《商业银行资产托管业务指引》规定的审查限度为进行表面一致性审查;且第15条明确规定,托管职责不包含审核项目及交易信息真实性、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性、对托管产品本金及收益提供保证或承诺等。但基金业协会曾作出不同的理解与处理。在“阜兴系”事件中,基金业协会曾要求托管人承担共同受托职责,维护投资者利益,并在基金备案时要求基金托管人对基金合同载明的事项及底层的投资协议进行审查,确认其真实性及合规性。
目前主流观点认为,私募基金托管人对投资运作的监督审查义务仅限于形式审查。具体来说,基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定对托管基金的投资范围、投资比例、投资限制等进行严格监督,及时提示基金管理人违规风险。即托管人需要实质理解基金合同有关投资范围、投资标的的约定,将管理人投资指令与合同约定的情况进行比较,确认投资指令合法合规。《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》第65条“托管人对管理人指令是否符合基金合同约定负有形式审查义务,但因其核实手段有限,这一义务内容不宜过重”的规定,体现了我国审判思路倾向于托管人对投资指令仅负有形式审查义务。同时,“形式审查”体现了托管人投资监督义务与管理人投资决策职责的本质区别。托管人审查投资指令的合法合规以及符合基金合同约定的情况,但是不对有关投资是否合理,是否可以实现基金财产的保值增值,甚至是否有较大风险造成投资损失进行主观和专业判断。
关于托管人的审查结果及处理方式,若投资指令合规合约,则托管人应当按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令进行相应的资金划付,及时办理清算、交割事宜。根据《证券投资基金法》第37条、《证券投资基金托管业务管理办法》第21条的规定,当托管人发现基金管理人发出但未执行的投资指令,或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者基金合同约定时,托管人应当依法履行通知基金管理人等程序,并及时报告中国证监会。托管人还应当持续跟进基金管理人的后续处理,督促基金管理人依法履行披露义务;如果管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害,托管人应督促基金管理人及时予以赔偿。
此外,就托管人对基金关联交易、嵌套投资是否负有监督职责,实践中存在不同理解且相关规则并不明确。《证券投资基金托管业务管理办法》明确规定托管人负有监督关联方交易的义务,但是“监督”与“发现”关联交易的关系值得研究。在基金运作过程中,如果管理人未准确披露甚至有意隐瞒关联方与关联交易情况,托管人在有限时间与合理运行成本限制下,很难识别、发现被有意隐藏的关联交易。同时,就私募基金又投资其他私募基金或金融产品的所谓“嵌套投资”问题,首先目前没有法律法规或监管规则明确规定私募基金不得嵌套投资,而常见的“FOF”基金就是再投资于私募基金的基金。其次,历史实践显示中国证监会或基金业协会似乎没有仅以“嵌套投资”为由对私募基金管理人进行处罚的情况,更不涉及托管人责任的案例。最后,对于标的基金是否继续下投其他金融产品,本层基金的托管人不具备穿透监督的权力与能力,在缺少外部规范体系化支持的情况下,客观上难以实际控制。
(二)与基金财务信息、申赎情况和收益分配有关的复核、对账职责
第一,基金托管人对基金净值相关数据负有监督复核义务。《证券投资基金法》第36条、《证券投资基金托管业务管理办法》第19条规定,基金托管人应当按照《企业会计准则》及中国证监会的有关规定对各类金融工具的估值方法予以定期评估,并且应当复核管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格。若基金托管人发现基金份额净值计价出现错误,应当提示基金管理人立即纠正,并采取合理措施防止损失进一步扩大。若基金托管人发现基金份额净值计价出现重大错误或者估值出现重大偏离,应当及时提示基金管理人依法履行披露和报告义务。
1、托管人有无编制、披露基金净值的义务
根据《证券投资基金法》第三十六条、《证券投资基金托管业务管理办法》第十九条、《私募投资基金信息披露管理办法》第十条,托管人的职责系对管理人报送的基金净值进行复核,并将复核结果反馈给管理人,托管人的职责不包含与管理人共同编制基金净值数据,更不包含与管理人共同向投资人披露基金净值。《商业银行资产托管业务指引》第十五条更是明确托管人提供的复核意见,管理人存在不接受的可能,此时托管人不承担相应责任。
2、托管人有无监督管理人是否以及如何披露净值的义务
托管人在对基金净值复核后,即已履行完毕自身的信息披露义务,后续管理人是否披露、如何披露,则与托管人无关。实践中持此观点的有深圳国际仲裁院在《私募基金合同纠纷典型仲裁案例与实务精要》的某基金案件的评析。但需注意,管理人向基协的私募基金信息披露备份平台(2016年10月10日上线)报送基金净值等信息系其必须履行的义务,托管人对此应负有监督义务。
3、托管人对管理人在合同约定外的第三方平台报送的基金净值有无监督义务?
根据《证券投资基金法》第三十七条、《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条,私募基金托管人仅对投资指令等投资运作方面有监督义务,基金净值披露方面,并非托管人应监督之范畴。有一些第三方平台虽然广为人知,但极少会有基金合同将该等第三方网站列为信息披露的渠道,实践中多约定邮件、短信、电话、现场制备、管理人网站、托管人网站、基协信息披露备案系统为信息披露渠道。只要管理人在上述约定渠道的一种或多种中披露经复核的基金净值,则托管人的监督义务即已完成。要求托管人对除此之外的一切可能被用于披露基金净值的渠道进行监督,既无依据,也不合理。另需注意的是,2024年8月1日《私募证券投资基金运作指引》正式实施,新规对于私募基金的净值披露提出了明确要求,全面禁止除管理人及与其签署该基金代销协议的基金销售机构外的任何机构和个人展示和传递基金净值等业绩相关信息。
第二,基金托管人对托管账户申赎相关情况负有核查保存义务。《证券投资基金托管业务管理办法》第17条规定,基金托管人应当及时核查认购与申购资金是否到账、赎回资金是否支付以及投资资金的支付与到账情况,并应当将基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存20年以上。
第三,基金托管人对基金收益分配情况负有监督审查义务。《证券投资基金托管业务管理办法》第22条规定,基金托管人应当对所托管基金履行法律法规、基金合同有关收益分配约定的情况进行定期复核,发现基金收益分配有违规失信行为的,应当及时通知基金管理人,并报告中国证监会。
(三)与基金份额净值、定期报告财务数据有关的复核、反馈职责
根据《证券投资基金法》第36条、《证券投资基金托管业务管理办法》第20条的规定,基金托管人应当对基金管理人编制的基金财务会计报告、中期和年度报告等信息披露文件中有关基金财务数据的相关信息进行复核并出具意见。此外,管理人和托管人还可以通过协议的方式约定信息披露相关事项的责任安排。
《私募投资基金信息披露管理办法》第2条规定,私募基金管理人、托管人均为信息披露义务人。在基金的运作过程中,投资者极易混淆两者的信息披露职责,而要求基金管理人或托管人披露关联交易、基金份额净值、基金的定期报告等。值得注意的是,基金报告的制作和披露义务人是管理人,托管人并不是披露报告的义务主体,不需要代替管理人履行相应的披露义务。除《证券投资基金托管业务管理办法》第20条规定的“披露基金托管协议,对基金定期报告等信息披露文件中有关基金财务报告等信息及时进行复核审查并出具意见,在基金年度报告和中期报告中出具托管人报告,就基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告”外,托管人并不概括地负有信息披露义务。例如《商业银行资产托管业务指引》第15条特别指出,若基金管理人未接受托管银行的复核意见进行信息披露,托管银行不承担相应责任。
根据《证券投资基金法》第三十六条、《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条以及《私募投资基金信息披露管理办法》的起草说明,托管人的信息披露义务系向管理人提供复核数据、托管报告,但托管人并不负有直面投资人的信息披露义务。实践中持此观点的有深圳国际仲裁院在《私募基金合同纠纷典型仲裁案例与实务精要》的某基金案件的评析、(2021)京0101民初14286号、(2020)京0105民初40692号、(2020)苏01民终5949号、(2021)赣0113民初5520号-5528号。
(四)保管基金财产和相关文件的职责
《证券投资基金法》第20、36条规定,基金托管人应当安全保管财产,必须公平地对待不同的基金财产,不得混同、侵占、挪用基金财产。就托管人有义务保管的财产范围,《商业银行资产托管业务指引》第15条指出,托管银行仅对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责,对已划出托管账户以及处于托管人实际控制之外的资产并不负有保管责任。
《证券投资基金法》第36条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第26条、《证券投资基金托管业务管理办法》第17条都对基金托管人保存相关文件的义务作出了规定。基金托管人应当妥善保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料,且保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年,其中基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案应当保存20年以上。
此外,《证券投资基金托管业务管理办法》第17条还对托管人的保密义务作出了规定,基金托管人对基金财产投资信息和相关资料负有保密义务,除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外,托管人不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。
三、清算与退出环节中的托管人职责
(一)托管人不具有变现基金财产的能力,通常不是基金清算的第一责任人,主要职责是参与清算小组,配合对变现资产的分配
就托管人在基金清算中扮演的角色,《证券投资基金托管业务管理办法》第18条第2款规定“基金托管人与基金管理人应当签订结算协议或者在基金托管协议中约定结算条款,明确双方在基金清算交收及相关风险控制方面的职责。”同时基金业协会《私募投资基金登记备案办法》第57条规定:“私募基金合同终止的,私募基金管理人应当按照基金合同约定,及时对私募基金进行清算……”
根据有关规定,基金托管人通常需要参与基金财产的结算与清算。但是,实践中大多数基金财产需要变为现金后再向投资者清算分配,而有关“变现”过程涉及复杂且专业的投资决策活动(例如股票的“卖出”与“买入”行为同样复杂且重要),通常只有基金管理人具有相应权利与能力。托管人不参与投资决策,无法将基金财产变现,通常不是组织清算的第一责任人。实践中,基金合同大多约定管理人负有组织清算小组的义务,托管人主要参与清算小组,配合实现已变现资产的分配。除此之外,现行法律法规和行业自律规则对于私募基金退出阶段托管人的职责并无详细规定。
(二)清算交收及相关风险控制职责
《证券投资基金托管业务管理办法》第18条规定,托管人承担市场结算参与人职责的,应当建立健全结算风险防控制度和监测系统。
首先,基金托管人应当同基金管理人明确各自的职责,若托管人在合同中约定将承担市场结算参与人的职责,应当签订结算协议或者在基金托管协议中约定结算条款,明确双方在基金清算交收及相关风险控制方面的职责。
其次,基金托管人应当监督交收情况,若在基金清算交收过程中出现基金财产中资金不足以交收的情形,基金托管人应当及时通知基金管理人,督促基金管理人积极采取措施、最大程度控制违约交收风险与相关损失,并报告证监会。
最后,基金托管人应当提前预防相关风险,动态评估不同产品和业务的结算风险,持续督促基金管理人采取措施防范风险。《证券投资基金法》第22条还规定,托管人应当从托管基金的报酬中计提风险准备金,若给投资人的合法权益造成损失,应当承担赔偿责任的,可以优先使用风险准备金予以赔偿,降低风险程度。
(三)托管人是否负有召集持有人大会的职责
就托管人是否负有召集持有人大会的义务,《证券投资基金法》第83条第1款“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的,由该日常机构召集;该日常机构未召集的,由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的,由基金托管人召集”是对公募基金的规定,法律法规并未将该义务课以私募基金托管人。
《证券投资基金托管业务管理办法》第23条仅将托管人的召集义务局限在“转换基金运作方式、更换基金管理人等”情形。但在基金管理人缺位时,目前的监管态度倾向于要求托管人积极履职,召集或辅助投资者召集份额持有人大会,许多基金合同也约定管理人应当召集而没有召集持有人大会时,托管人可以或应当承担召集职责。
END
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