视点 | 浅谈私募基金投资者的权益保护：以某职务侵占案为视角——私募基金合规与风险防范实务探究系列②

作者 | 冒小建  王旭倩

某A国有全资公司作为LP（下称“LP”），与B合伙企业作为GP（下称“GP”），共同签署《有限合伙协议》（下称“合伙协议”）设立某私募基金（下称“基金”），合伙协议中将基金主要关键人士确定为李某，并授予李某指示管理人的权利，李某同时也为基金投资决策委员会的委员之一。基金根据李某的指示选任或更换管理人，该管理人将实际负责对基金进行管理，包括但不限于基金项目的投资、管理、退出等权限。

后李某指示了其作为实控人的有限合伙企业C作为基金的实际管理人，C、基金、GP三方订立《管理协议》，约定由李某指定的C（下称“实际管理人C”）接受GP的委托，为基金提供投资及管理服务，实际管理人C实际行使管理人相应权限，但仍由基金的GP作为登记备案的基金管理人。

在实际管理人C作为基金实际管理人期间，李某团队虽代表基金对外投资多个项目，但却怠于履行基本职责，如信息披露、信息报送义务等。GP及LP多次向李某团队及实际管理人C发函询问情况，未得到有效回复，故GP采取相应措施将基金管理权限予以收回，并通过对此前基金投资项目情况进行梳理，发现该类项目均以投资失败告终。

李某团队在管理基金期间，行使其享有的基金项目决策权，通过了对某甲项目投资及退出的决议，但在实际执行项目退出、收取股权投资退出回购款等活动时，李某在该项目投资到期后，私下与底层标的公司对接，要求标的公司将基金投资收益8000余万元支付至其指定主体，而非由基金收取。同时采取欺骗等手段隐瞒基金收益已被其收取的情况：在GP和LP多次向李某团队询问某甲项目退出进展，李某均刻意隐瞒并谎称投资失败，宣称将尽快启动诉讼、及时行使诉权等，同时在经审计的基金财务报表中刻意将该项目投资作坏账处置。

后基金管理权限由LP自李某团队收回，LP代表基金向某甲项目底层标的公司提起仲裁，要求支付股权退出回购款时，根据底层标的公司提供的仲裁答辩材料，方知悉基金投资收益（股权退出回购款）8000余万元早已由标的公司支付给李某指定的主体。控告人/私募基金遂以职务侵占罪对李某提出控告。

同时，以上述某甲项目为线索，通过对李某团队管理基金期间，其他各个投资失败项目的梳理，发现李某团队还存在隐瞒关联交易、涉嫌利益输送等行为。例如某乙项目中，李某隐瞒其与被投资标的公司实控人秦某的配偶关系，在未提供项目投资尽调报告，包括财务和法律尽调报告等的情况下，即促成基金投资其配偶所在的某乙公司，并作为签约代表签署一系列投资文件。此外，通过后续梳理情况，发现基金在对某乙项目进行投资前，李某的关联基金以较低价格先行对该项目进行投资，且李某均未向基金披露任何上述信息。

结合本案中有限合伙协议的条款约定，以及以下几个维度考虑，李某为基金的关键人士：从实际影响力维度来看，李某虽仅持有GP39%的股权，对GP无实际控制权，但其作为实际管理人C的实控人，以及投决会的委员，无论是对基金的整体运作管理还是投决会的决策，都有一定的决策权和实际影响力；并且，李某也负责各个项目投资决策的实际执行，作为签约代表签署了一系列交易文件，对基金投资策略的执行有实际影响力。因此李某针对基金享有完全的管理权限，但对其却无相应的监督和制衡措施。

对于基金的关键人士，应当注重其诚信程度，即关键人士应当诚信为基金提供专业服务，不存在利用其职权及地位损害基金及投资者利益的情况。在关键人士出现下述行为，应视为其无法满足诚信要求：1.欺诈行为；2.违反信义义务的行为；3.违反LPA规定的行为；4.违反法律、法规，被处以行政处罚或承担刑事责任的情形。触发关键人士事件后，基金应当尽快采取相应的补救措施：1.基金投资暂停。包括暂停投资期；暂停对外出资；暂停向LP进行Call款等，将投资工作转为“全面暂停”状态；2.GP向LP提出关键人士替代人选，全体LP或LP授权机构（如由LP组成的咨询委员会，LPAC）予以重新评估等。

本案中，对于关键人士违反诚信的行为未予足够关注，实际上，该问题目前在人民币基金的实践中也普遍关注较少。目前人民币基金对于关键人士违反诚信的行为，如构成欺诈、违规、违法等，并未予以特别关注，这可能是因为往往将关键人士的个人行为上升为GP的机构行为，然后通过对GP的违约责任来加以约束，忽视对关键人士个人责任的追究。在关键人士李某已出现欺诈行为的初步线索时，基金未采取有利的补救措施，仍授予其相应管理权限，导致本案的项目投资款追索出现严重滞后，同时也造成了GP后续因信息报送等问题导致的注销管理人资格后果，并且基金在后续维权时仍优先考虑了民事救济途径追究实际管理人C的机构责任，而非径行追究李某的个人责任。

本案中，基金、GP、实际管理人C三方通过订立《管理协议》的方式，将基金的投资决策权转移给实际管理人C行使，也即转移给了李某团队行使，但在对外事项中，包括中基协的登记备案，仍由GP作为私募基金管理人，实际管理人C未进行管理人登记。

笔者认为，该种投资决策权的出让，使得GP完全沦为“通道”，而在监管趋严的当下，该种安排显然不符合监管要求，甚至无法取得备案。根据基金业协会于2022年4月18日发布的《私募基金备案案例公示》（【2022】第1期）“案例六：管理人出让投资决策权成为‘通道’”显示，某合伙型私募股权基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金名义管理人以及未登记机构实际管理人，但根据基金合伙协议约定，机构实际管理人控制私募基金投资决策委员会，负责筛选投资项目、进行投后管理，实质上管理私募基金；原私募基金管理人GP出让投资决策权，将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募业务的“通道”，其次，机构实际管理人还收取基金管理费，因此，基金业协会最终对该基金做出不予备案的决定。

本案中，虽然未如上述“案例六”设置双执行事务合伙人结构，受委托的实际管理人C也并未控制私募基金投资决策委员会，但基于《合伙协议》、《管理协议》的授权，未登记的实际管理人C实质管理私募基金，李某作为投资决策委员会委员之一，也实际负责了基金整体投资项目的决策和实际投资交易的执行；同样，管理协议还约定了实际管理人C有权收取管理费。笔者认为，上述安排使得基金完全处于实际管理人C的管理下，而已登记的名义管理人GP因出让投资决策权，将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募业务的“通道”，也是本案基金投资收益被侵占的重要原因。

（1）关联方及关联交易的披露问题

案涉基金投资的两个项目，涉及到关联交易及投资收益的信息披露违规问题。

鉴于本案中基金实质由实际管理人C管理，故实际管理人C可视为基金的管理人。对于私募基金管理人的关联方和关联交易的认定，通常参照《公司法》^[1]《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》^[2]（下称“《指引2号》”）《企业会计准则》^[3]《上市公司信息披露管理办法》^[4]等进行确定。

案涉某乙项目中，基金款项被投资给李某丈夫秦某担任实控人的某乙公司，且李某无论是在投资备案录中，还是其他投资决策流程中均未将该事项向基金及GP、LP予以披露；并且，在基金的该轮投资前，李某姐姐作为实控人的各基金已先行向某乙公司进行投资，且投资金额远低于基金的投资单价，该事项李某亦未向投资决策委员会及GP、LP进行任何汇报和披露，后经GP自行调取某乙公司工商内档，梳理历次增资情况才发现该事实。

通过上述关联方的界定依据及本案实际情况，可以认定某乙公司构成私募基金管理人实际管理人C的关联方，因此该项投资构成关联交易。李某姐姐控制的各基金，也应当认定私募基金管理人实际管理人C的关联方，但其先行投资行为不符合关联交易的认定。至于是否构成利益冲突、利益输送或其他违法违规行为，有待进一步查实认定。上述关联方及关联交易的认定分析如下：

• 私募基金管理人的主要管理人员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业。关系密切的家庭成员通常指的是配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

• 私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业。投资决策委员会一般为私募基金投资决策的最高决策机构，负责决定私募基金的投资计划、投资策略、资产分配及投资组合的总体计划等。投资决策委员会可能利用其权力优势对私募基金的利益进行转移或倾斜，故私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业应当认定为私募基金关联方。

我们理解，基金管理人的控股股东、实际控制人、高管、关键人士或其关联方、基金的投决会委员实质上均系私募基金关联交易的敏感主体，系可能对管理人施加重大影响的主体，应属于私募基金管理人的关联方。

显然，本案中李某完全未尽到关联方和关联交易的信息披露义务，更无法实现关联交易定价、决策流程的合法合规。

（2）基金投资收益的信息披露义务

根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

本案中，李某团队利用其管理职责，以职务侵占方式直接侵吞了基金的投资收益，更勿论投资收益分配情况向投资者如实披露义务的履行。但笔者认为，从民事角度而言，该类案件也仍有相应借鉴意义。

本案既涉及到李某个人的职务侵占犯罪行为，也涉及到李某担任实控人的实际管理人C未履行管理人信义义务的民事违约层面问题，笔者认为该类案件属于民刑交叉案件，此类案件的处理需把握民刑交叉案件的程序处理原则、刑事责任对相关主体民事责任认定的影响、投资人维权方案的制定等，是同时启动民商事诉讼和刑事控告程序还是径行提起控告，均需慎重考虑。鉴于民刑交叉类案件的处理较为复杂，本文主要以该职务侵占案件为视角，从较宽泛层面整体论述投资人权益保护问题，对于私募基金管理人实控人、控股股东等个人职务侵占行为以及管理人层面的信义义务违反导致的民刑交叉案件，我们将在后续文章中进行分析。