明知与否基准是突破合同相对性之界限，非创设事实合同关系——评法释〔2026〕12号《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第四条
摘要：资质借用（挂靠）是建设工程领域典型的违法交易形态，由此衍生的核心裁判难题在于实际施工人能否突破合同相对性，向发包人主张工程折价补偿。法释〔2026〕12号第四条以发包人缔约时对挂靠事实的主观认知状态为二分裁判基准，构建了差异化权利保护规则：发包人不知悉且无重大过失、不应知悉资质借用事实的，实际施工人对发包人的折价补偿请求权因缺乏实体基础应予驳回；发包人明知或应知挂靠行为的，实际施工人可就其完成的合格工程主张折价补偿，诉讼中应当追加出借资质企业为无独立请求权第三人参与诉讼。该条款旨在于以“明知”要件甄别真实缔约主体资格，据此划定合同相对性的有限突破边界，并非在法律行为无效清算规则体系之外，另行创设独立的事实契约关系。合同相对性和《民法典》第157条、第793条规范体系，是建设工程折价补偿请求权的独立规范属性的理论和法律依据，是厘清“明知”要件的核心制度功能的基础。
关键词：资质借用；实际施工人；合同相对性；折价补偿；事实契约
一、问题的提出：挂靠规则解释论的正本清源
法释〔2026〕12号第四条针对资质挂靠场景下实际施工人的价款请求权，确立了二元差异化裁判规则，明确区分两种情形的法律后果：其一，发包人于缔约时不知且无过失不应知晓资质借用事实，实际施工人主张案涉施工合同直接约束其与发包人并诉请折价补偿的，人民法院不予支持；其二，发包人于缔约时明知或应知挂靠事实，实际施工人就自身施工部分主张折价补偿的，人民法院应当通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，结合工程款给付、工程竣工验收等案件事实，判令发包人承担相应补偿责任。
该司法解释施行后，学界与实务界形成了具有广泛影响力的解释路径：只要发包人缔约时明知挂靠事实，即认定发包人与实际施工人成立事实建设工程施工合同关系，并以此作为实际施工人突破合同相对性的核心实体法依据。该观点主要援引最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要中“挂靠实际施工人与发包人形成事实施工合同关系”的裁判观点，辅以各地法院类案裁判文书支撑，已然形成固化的实务裁判共识。
然而，该解释方案存在难以消解的教义学冲突。事实契约理论以“无需意思表示，仅依客观事实履行行为即可成立债权债务关系”为核心命题，该理论在我国现行实证法体系中并无规范根基。将其作为实际施工人价款请求权的裁判基础，不仅与《民法典》以意思表示为核心的民事法律行为体系相悖，更易引发合同相对性规则的泛化适用与不当突破。本文核心立论在于：第四条所设“明知”要件的规范功能，仅限于识别真实缔约主体、判断合同相对性是否具备突破正当性，并非创设独立于无效合同制度之外的事实契约。唯有回归《民法典》整体规范体系，以缔约主体识别为逻辑起点、以法定折价补偿规则为核心请求权基础，方可对本条规范作出体系自洽、教义严谨的解释论阐释。
二、“明知”基准的规范功能：真实缔约主体的识别工具
（一）挂靠模式下三层法律关系的结构解构
资质挂靠交易涵盖发包人、出借资质企业（被挂靠人）、资质借用主体（实际施工人）三方主体，形成三层嵌套、名实分离的特殊法律构造：一是发包人与被挂靠人之间的名义施工合同，仅具备书面合同外观，无真实交易合意支撑；二是挂靠人与被挂靠人之间的内部挂靠协议，是案涉违法交易的基础约定与权利义务内核；三是挂靠人与发包人之间的实质履约关系，对应工程建设的全部事实履行行为。三层法律关系相互交织，核心争议可凝练为：发包人缔结施工合同时，其意思表示所指向的实质交易相对方，究竟是名义签约的被挂靠企业，还是实际履约的施工主体。
该问题的核心判断标准，取决于发包人缔约时的主观认知状态。若发包人对挂靠事实不知情，其交易信赖与风险预期均指向具备法定施工资质的被挂靠企业，合同对价对应的履约保障建立在合规企业施工的基础之上。此种情形下，挂靠人并非发包人意思表示的受领主体，双方未形成合同成立所需的缔约合意。反之，若发包人明知挂靠事实，其自始知晓案涉工程的实际履约主体为挂靠人，被挂靠企业仅为规避建筑资质管制的形式载体。此时，发包人的缔约效果意思实质指向实际施工人，挂靠人取得实质缔约主体地位，双方依托持续施工、受领履约的事实行为形成缔约合意，仅该合意因违反资质管理强制性规定归于无效。
（二）“明知”要件：甄别缔约合意，而非成立事实契约
基于前述法律关系构造分析，“明知”要件的规范功能已然清晰：其本质是司法裁判中识别真实缔约主体的核心工具，用以划定合同相对性能否有限突破的法定边界，与事实契约的成立要件分属两套完全独立的法理逻辑，不可混同。
事实契约理论的核心内核，是舍弃意思表示的合同成立必备要件，主张单纯客观履行行为即可创设合法有效的契约关系。但在资质挂靠场景中，发包人与实际施工人权利义务关系的生成，并非源于意思表示缺位、需通过事实行为拟制契约，而是缔约主体的外观与实质发生错位——书面合同载明的名义缔约主体，与实际承担交易风险、完成施工给付的实质主体相互分离。此种名实不符的交易形态，属于当事人以合法签约外观掩盖无资质施工的非法目的，归属于意思表示瑕疵范畴，而非完全不存在缔约意思表示。
将发包人“明知”挂靠事实等同于事实契约成立要件，本质是混淆了合同成立与合同效力的顺位逻辑与评价维度。“明知”要件解决的是合同成立阶段的事实判断，即当事人是否存在真实缔约合意、何者为实质缔约相对方；施工合同因违反强制性规范无效，属于合同效力阶段的价值判断。事实契约理论试图绕开意思表示要件直接认定合同成立，但挂靠纠纷的核心分歧并非合意缺失，而是合意相对方的识别问题。质言之，发包人明知挂靠时，双方依托履行行为形成合法缔约合意，仅因合意内容违法导致合同无效，该推理过程完全可容纳于传统“合同成立—合同效力”二阶分析框架，无需引入缺乏实证法支撑的事实契约理论。
三、折价补偿请求权的规范基础：《民法典》体系下的无效清算规则
第四条规制的核心实体争议，在于明确资质挂靠情形下实际施工人向发包人主张折价补偿的请求权基础。依据“明知即成立事实契约”的解释路径，价款请求权依托事实契约关系展开，以无效合同参照约定结算作为补偿依据。该裁判思路虽在实务中广为适用，却存在根本性的教义学缺陷与体系冲突。
（一）《民法典》第793条的体系定位：建工领域专属无效清算规范
《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款设于合同编建设工程合同分则，专门规制施工合同无效后的财产清算问题，是《民法典》第157条法律行为无效返还规则在不动产施工领域的特别规范，具备独立的规范属性、适用要件与裁判功能。
从请求权体系区分视角审视，建设工程折价补偿请求权与不当得利返还请求权、事实契约项下价款请求权存在本质界分，规范功能与适用场景完全独立，不得混同适用。
其一，与不当得利请求权的规范界分。二者在规范依据、适用前提、返还范围三个核心维度边界清晰：规范依据层面，折价补偿适用《民法典》第157条、第793条的特别清算规则，不当得利返还适用第985条及以下一般条款；适用前提层面，折价补偿以建设工程质量验收合格为核心门槛，聚焦物化劳动成果的可利用性，不当得利以受益人无法律依据受有财产利益为要件，侧重民事财产权益的损益失衡；返还范围层面，折价补偿直接参照当事人事前约定的工程款标准确定，具备确定性与可预期性，不当得利返还范围则依据受益人善意、恶意状态差异化裁量。基于上述核心差异，学界通说与主流裁判观点一致认可，第793条构建了独立于不当得利制度的建设工程专属清算机制，并非不当得利规则的简单重申。
其二，与事实契约项下请求权的规范界分。事实契约理论以否定意思表示必要性为核心逻辑，但第793条折价补偿规则的适用前提，恰恰是当事人客观存在缔约合意、成立合同关系。唯有当事人事前达成施工合同合意，方可适用“参照合同约定价款”的清算规则。若双方自始无任何缔约合意，合同关系根本未成立，自然无参照合同结算的规范基础。在发包人不知情挂靠的情形下，发包人与实际施工人未形成任何缔约合意，无有效或无效合同关系可言，第793条丧失适用基础，此即为第四条第一款驳回实际施工人诉请的核心规范根源。
（二）发包人明知挂靠的法律效果：无效合同项下的法定折价补偿
发包人缔约时明知资质借用事实的，被挂靠企业仅为形式签约主体，未实际投入施工、承担履约风险，并非案涉交易的真实相对方。发包人基于知情状态，其缔约效果意思实质指向实际施工人，双方依托施工履约、受领成果的事实行为形成缔约合意，成立建设工程施工合同关系。唯该合意违反《建筑法》关于资质管制的效力性强制性规定，案涉合同自始无效。
合同无效后，应当统一适用《民法典》第157条的法律行为无效清算规则：民事法律行为无效的，当事人因该行为取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程给付具有特殊物化属性，承包人投入的劳务、建材、设备等成本已固化于不动产工程之中，客观上无法实现原物返还，折价补偿遂成为唯一合法可行的清算方式。第793条针对建设工程行业特殊性，进一步细化补偿计算标准，通过“参照合同约定价款”的规则设计，既尊重当事人缔约时的对价合意，又实现工程结算标准的稳定统一，有效达成无效清算中的各方利益均衡。
该解释路径的核心教义学优势，在于完全依托现行《民法典》实证规范形成闭环推理，无需借助事实契约这一学理拟制工具。完整逻辑链条可梳理为：发包人与实际施工人形成实质缔约合意、合同依法成立→合意内容违反强制性效力性规范、合同归于无效→依据第157条、第793条适用工程折价补偿清算。全链条均有明确实证法支撑，严格恪守民法体系解释与文义解释准则。
（三）“事实契约说”的三重教义学困境
将发包人明知挂靠等同于成立事实契约的解释方案，在民法规范体系内部存在三重难以弥合的逻辑障碍，兼具规范冗余性与体系冲突性，不具备妥当的解释力。
第一，与《民法典》法律行为体系形成结构性冲突。《民法典》第133条明确将意思表示界定为民事法律行为成立的核心要素，是整个契约制度的逻辑基石与规范本源。事实契约理论主张脱离意思表示、仅凭客观行为成立合同，该核心命题在我国现行实证法中无任何规范依托。即便是《民法典》第490条第2款“一方履行主要义务，对方接受时合同成立”的规定，亦非事实契约的立法佐证，该条款本质是通过履行行为推定当事人存在默示缔约意思，并未抛弃意思表示的核心要件。强行引入事实契约理论解读挂靠纠纷，本质是以学理构造替代实定法规范适用，违背法教义学的基本解释准则。
第二，人为割裂合同成立与效力的顺位逻辑。合同成立是事实层面的合意有无判断，合同效力是价值层面的合法性评价，二者存在不可颠倒的先后顺位与规范层级。事实契约理论试图绕过意思表示要件直接解决合同成立问题，但挂靠纠纷的核心分歧并非合意不存在，而是合意相对方的识别难题：发包人不知情则无缔约合意、合同不成立；发包人知情则存在缔约合意、合同成立但无效。该二元判断完全可在传统“成立—效力”分析框架内完成，引入事实契约理论不仅无任何规范增益，反而制造不必要的法理混淆。
第三，诱发法律适用冗余与体系矛盾。若秉持“明知即成立事实契约”的核心观点，必然陷入合同效力定性的两难困境：认定事实契约有效，将直接抵触建筑资质强制性监管规则；认定事实契约无效，最终仍需回归第157条、第793条的折价补偿规则完成清算。由此可见，事实契约仅为多余的中间论证环节，无任何规范增量价值，反而易导致裁判者陷入“事实契约效力定性”“事实契约与无效合同关系区分”等无实质意义的争议。最高人民法院民一庭专业法官会议纪要虽提及“事实建设工程施工合同关系”，但随即明确该契约因违法归于无效，该但书足以表明，所谓“事实关系”并未脱离传统合同效力评价框架，不能作为独立的请求权基础。
四、程序配套规则的制度逻辑：第三人参加诉讼的规范意蕴
第四条第二款设置配套程序性规则：发包人明知挂靠事实的，人民法院应当依职权通知出借资质企业参加诉讼，同时准许其主动申请参与诉讼。该条款并非附随性任意规范，而是实体裁判规则在诉讼法层面的精准配套设计，与实体规则逻辑自洽、功能互补，其规范意蕴可从三重维度阐释。
其一，保障裁判基础事实的完整查明。出借资质企业是案涉书面施工合同的签约主体，完整掌握合同磋商订立、工程款流转、内部挂靠协议约定、施工管控等核心证据。追加其为第三人参与诉讼，能够精准查清发包人是否明知挂靠事实、已付工程款具体金额、挂靠双方内部结算安排等关键裁判事实，弥补实际施工人举证能力的固有短板，避免因事实残缺导致裁判失衡。尤其在发包人与被挂靠企业存在隐秘资金往来、实际施工人无从举证的案件中，被挂靠企业的程序参与具有不可替代的事实查明价值。
其二，防范发包人双重给付风险，落实纠纷一次性解决原则。发包人明知挂靠时，折价补偿的最终责任主体为发包人、权利主体为实际施工人，但发包人往往已依据书面合同向被挂靠企业支付部分或全部工程款。追加被挂靠企业为第三人，可在同一诉讼中同步核算已付款项并依法抵扣，既有效规避发包人就同一工程承担双重清偿责任，也防止被挂靠企业因未参与诉讼、丧失举证抗辩机会而遭受不当损害，契合程序经济与一次性解纷的民事诉讼基本理念。
其三，精准界定出借资质企业的诉讼定位与实体利害关系。在实际施工人诉发包人的本诉中，被挂靠企业并非适格被告，不负有直接向实际施工人给付工程款的义务，但本案裁判结果与其具有直接法律利害关系：发包人向实际施工人履行补偿责任后，可依据内部挂靠协议向被挂靠企业追偿；被挂靠企业亦有权基于挂靠约定，向实际施工人主张管理费、履约保证金等相关债权。将其界定为无独立请求权第三人，完全契合《民事诉讼法》第59条的主体规范，能够均衡分配各方程序权利与实体义务，维护程序公正与实体妥当。
上述程序规则反向印证了前文实体论断：出借资质企业并非发包人与实际施工人之间实质施工法律关系的当事人，仅属利害关系第三人。若事实契约说成立，发包人与实际施工人将直接形成独立有效的合同关系，被挂靠企业与案涉纠纷无实质关联，立法无需强制追加其参与诉讼。据此，第三人参诉的程序构造，从规范层面证否了事实契约理论的解释力，佐证了“明知要件用以识别实质缔约主体、有限突破合同相对性”的核心实体逻辑。
五、结语：合同相对性的坚守、有限突破与规范边界廓清
法释〔2026〕12号第四条的规范内核，可凝练为“一重坚守、一重有限突破、一重教义澄清”，为挂靠类建设工程纠纷划定了合同相对性规则的清晰适用边界，实现了交易秩序维护与弱势主体权益保护的价值衡平。
第一，严格坚守合同相对性基本原则。发包人不知情挂靠的情形下，实际施工人与发包人未形成任何合法缔约合意，不存在有效或无效的合同关系，即便实际施工人完成案涉工程施工，亦无权突破合同相对性主张价款补偿。该规则恪守契约拘束力的私法基础法理，杜绝仅凭客观施工事实随意扩张发包人责任的不当裁判倾向。
第二，有限、有条件突破合同相对性。发包人明知挂靠的情形下，基于实质缔约主体的规范识别结论，认可实际施工人的价款请求权，构成对合同相对性规则的有限修正。该突破并非恣意扩张适用，而是以实体法层面的真实缔约合意为正当性基础，兼顾合同外观信赖与实质交易公平，避免对私法契约秩序造成过度冲击。
第三，系统澄清实际施工人价款请求权的规范根基。实际施工人向发包人主张折价补偿的实定法依据，是《民法典》第157条、第793条确立的无效合同法定清算规则，而非学理拟制的事实契约理论。“明知”要件的唯一制度功能是识别真实缔约主体、划定合同相对性能否突破的法定边界，并非创设事实契约的构成要件。将二者混同解读，既会引发民法规范体系的内部解释冲突，也易造成合同相对性规则的不当泛化，不当加重发包人的清偿负担。
在建设工程纠纷审判实践中，回归《民法典》统一规范体系，以法定折价补偿清算规则作为实际施工人权利救济的核心依托，摒弃事实契约理论的不当适用，能够有效统一类案裁判尺度，提升法律适用的安定性与可预期性。法释〔2026〕12号第四条的核心制度价值，不在于简单支持或否定实际施工人的诉讼诉求，而是通过“明知”这一精细化二分基准，在严守合同相对性体系框架的基础上，妥适调和交易外观信赖与实质公平的私法价值，为资质挂靠类疑难建工案件提供兼具规范确定性与裁判弹性的体系化解决方案。
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