观韬视点 | 专利无效中的证据类型与公开时间认定

作者 | 李洪江 胡骏龙

在专利无效程序中，请求人往往通过在先文献、产品实物、网络页面、交易记录、视频图片、公证书等材料证明涉案专利不具备新颖性、创造性等授权条件。专利法以“申请日以前在国内外为公众所知”为现有技术的核心。因此，无效程序中的证据审查需要回答三个问题：第一，证据本身能否对应涉案技术方案或设计；第二，该内容是否已经向不特定公众开放，而非保密或仅在特定范围内流转；第三，公开时间是否早于申请日或优先权日。互联网平台证据的复杂性正集中体现在这三个问题上。

第一类是出版物公开证据。既包括科技杂志、书籍、学术论文、技术手册，也包括光盘、录像、网络期刊、网页、数据库文献等。传统纸质出版物一般以印刷日、发行日或馆藏公开日作为公开时间。

第二类是使用公开证据。制造、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招投标等行为，只要使公众能够获知产品或方法的技术内容，即可能构成使用公开。使用公开的证明通常依赖产品实物、销售合同、发票、订单、物流单、安装记录等证据链。

第三类是其他方式公开及辅助性证据，包括口头报告、学术会议发言、广播电视电影播放、公证文书等。其中，公证书并不当然证明申请日前已经公开，它通常只能证明取证过程、网页在公证时存在及取证方式的真实性；是否能证明更早公开时间，仍须结合网页发布时间、服务器记录、平台机制、互联网档案馆等材料综合判断。

公开时间认定应服从“公众能够实际获得该信息的最早时间”的标准。

纸质出版物的印刷日视为公开日；只写明年月的，以该月最后一日为公开日；只写明年份的，以该年12月31日为公开日；有其他证据证明实际公开日的除外。印有“内部资料”“内部发行”等字样，且确系特定范围发行并要求保密的，即使有印刷日或被图书馆收藏，也不当然构成申请日前公开。

视听资料的出版日视为公开日；只写明年月的，以该月最后一日为公开日；只写明年份的，以该年12月31日为公开日；有其他证据证明实际公开日的除外。

从标准组织网站的权威性、标准组织的工作方式和成员构成，以及服务器设置目的等角度判断其真实性和公开时间；在无相反证据的情况下，可将提案的上传时间作为公开时间。

以公众能够得知该产品或方法之日为公开日，需证明技术内容处于公众想得知即可得知的状态；如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开；申请日后（含申请日）形成的记载有使用公开内容的书证，或者其他形式的证据可以用来证明专利在申请日前使用公开。在判断上述证据的证明力时，形成于专利公开前（含公开日）的证据的证明力一般大于形成于专利公开后的证据的证明力。

一般以互联网上信息的发布日为公开日；对于网页上无明确发布日期或日期存疑的，可以参考日志文件中记载的发布日期和修改日期、搜索引擎给出的索引日期、互联网档案馆服务显示的日期、时间戳信息或者在镜像网站上显示的复制信息的发布日期等信息确定公开日；只写明年月的，以该月最后一日为公开日；只写明年份的，以该年12月31日为公开日；有其他证据证明实际公开日的除外。

用户可以自行编辑修改发布时间，或者发布内容、公开状态等发生变化后发布时间仍然不变的，不能机械地以网页显示发布时间认定公开时间；应综合网站资质信用、运营管理模式、技术手段等因素，重点审查网页图片、视频的编辑、发布机制。

结合网站机制认定其公开时间，即综合考虑网址的特定数字字段、网页与图片分别抓取时间、URL中特定数字字段信息等认定公开时间；在无相反证据时，可以认定图片网址中体现日期、时间信息的数字字段信息，即为该图片的抓取存档时间，亦即该图片在互联网档案馆网站上的公开时间。

公众可接收的广播、电视或电影报道，以其播放日为公开日。

在上述诸多类型的证据中，互联网平台的证据在专利无效程序中发挥着日益重要的作用。互联网平台公开的本质并不因平台名称的改变而改变。淘宝、微信朋友圈、抖音、BBS等平台上的相关内容能否构成公开，取决于是否满足“内容可获知、公众可接触、时间可确定、无保密义务”四项要求。

淘宝、天猫商品页面、交易快照、历史订单、买家评价、晒单图片可以构成公开，但其证明力取决于页面类型和证据链完整性。交易快照、历史订单通常由平台系统在交易完成时自动生成并保存，非平台经营者一般难以事后更改，因此在无相反证据时具有较强真实性。例如淘宝交易快照案，北京知识产权法院（2015）京知行初字第1360号一案认可，经公证保全的淘宝订单记录和交易快照，在无反证时可以确认其真实性，交易完成时间可作为在先销售公开的重要时间依据。相反，评价页面不能孤立使用。国家知识产权局第24432号无效决定及其后的（2015）京知行初字第1341号一案表明，虽然天猫评价时间早于涉案专利申请日，但评价页面中对应的颜色分类、套餐与当前商品页面并不一致，且鉴于电子产品更新频率较快，故不能证明当前网页图片所展示出的外观在评价日便已经公开。国家知识产权局第20687号无效决定则显示，由于新浪博客、辅具网等网站上的相关信息与淘宝评价信息相互印证，故能够证明涉案外观设计专利在申请日前已公开。因此，对于评价页面而言，其本身不能单独作为认定公开时间的证据，只有当其他网站页面上的相关信息能够与其相互印证时，才能提高其内容的真实性和公开时间的可信度。

微信朋友圈公开性最具争议，因为它兼具私人社交与商业营销两种属性。由于发布人可能通过“隐私设置”随时关闭或者打开发布内容；对于朋友圈里发布的信息，不能简单地视为处于公众可知悉的状态，也不能简单地视为不公开的状态。较早的（2020）最高法知行终422号一案中指出，QQ空间等需授权访问的网络空间，应结合主要用途、上传时间、公开情况等判断；若用户主要将该网络空间作为商业用途，可以推定其对所有人公开。最新的（2023）最高法知行终1229号外观设计专利权无效一案中，公证书显示“济南朱某”于2019年7月10日在朋友圈发布沙发图片并配文“工厂新款”，但相关证据无法证明“济南朱某”的其他微信好友或者尚未被其添加为好友的不特定公众也能够看到涉案微信朋友圈内容。且涉案微信朋友圈中除了有沙发图片并配文“工厂新款”外，没有商品宣传、推广用语或商品价格等信息，评论区亦没有任何信息。因此，最高人民法院二审撤销一审判决并驳回无效请求人的诉讼请求。综上所述，判断朋友圈信息是否构成现有技术，应综合考虑微信朋友圈信息发布机制、发布者的情况、信息内容、发布方式、发布时间及朋友圈主要用途。

抖音视频原则上构成公开。短视频平台的传播性较强，视频一经公开发布，便可以由不特定用户浏览、点赞、评论、收藏、转发。若视频账号为企业号、门店号、带货号，或者视频中含有商品的介绍、价格、购买链接等信息，则相关内容更容易被认定为公开。但是，这不意味着免除当事人的证明责任，当事人仍应证明视频在申请日前处于公开状态，而不存在曾设为私密、好友可见等情况。国家知识产权局第53308号无效决定认为，当视频发布位置为“环球购物广场”等卖场公共区域时，不管发布者真实身份和拍摄目的是什么，均不影响视频中所反映的产品内容的公开性，相关内容构成使用公开。国家知识产权局第610769号、第568298号无效决定则强调，通过点赞、评论、收藏、转发等互动数据，可以推定视频发布时是否处于公开状态。由此可见，抖音视频不是发布即视为公开，还要综合考虑账号属性、视频发布位置和互动数据等因素。

BBS和论坛帖子通常具有面向不特定用户传播的属性，会员限定、付费下载等一般不当然排除公开性；但若存在内测资格、保密承诺或明确限定面向对象，则需进一步判断是否属于《专利法》意义上的公开。（2020）最高法知行终588号“带图形用户界面的电脑”外观设计无效案便涉及“卡饭论坛”。本案中，论坛帖子在申请日前提供“360安全卫士10”下载链接，跟帖用户又提示可通过7-Zip解压安装，从而使软件图形用户界面处于公众能够得知的状态。最高人民法院认可该状态具有公开性，但同时认为跟帖人披露非正常打开方式，违背软件内测场景下的默示保密义务，属于《中华人民共和国专利法（2020修正）》第二十四条规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”不丧失新颖性的情形，不能作为破坏本专利新颖性的在先设计。该案表明，BBS公开认定必须回答两个问题：一是客观上是否公开，二是该公开是否因保密义务或宽限期制度而不产生破坏新颖性的法律后果。

AI生成的文本、图片、音频或视频等具有一定的随机性，故AI生成物在专利无效程序中原则上是不可以作为证据使用的。国家知识产权局第1927206号复审决定认为，关于人工智能给出的建议，受提问方式、算法、搜索来源和大数据模型等条件的限制，其仅能作为参考，不能作为创造性的评判标准。AI大语言模型尚无法客观还原专利法意义上的现有技术，也无法准确反映所属领域技术人员在申请日时的认知水平。合议组进一步测试，以实质相同的问题提问不同模型，会得到不同的结论，进一步验证了AI大语言模型给出的答复并不可靠。因此，对于人工智能给出的建议之类的AI生成物不能作为无效程序中的证据使用，也就不涉及公开时间认定的问题。

但是，对于AI生成的图片、视频或者音频等，则不能一概否认。如果无效请求人有充分的证据证明此类AI生成物在申请日前已通过互联网渠道公开，则它在无效程序中可以作为证据使用。同时，此类AI生成物的公开时间并不是AI生成的时间，而应适用互联网或在线数据库资料公开时间的认定规则，即一般以其发布日视为公开日，可结合平台时间、服务器日志、评论及转发记录认定；但如果AI生成物仅仅存在于私人空间，没有为不特定公众所知悉，则不构成公开，不能在无效程序中作为证据使用。

总的来看，专利无效中的证据审查应围绕“公开事实”以及“证据形式”展开；是否能够达到在专利申请日前处于公众能够获得的状态，需要根据证据类型综合来判断。互联网平台公开可以构成专利法意义上的公开，但不同平台具有不同机制，且不同类型的证据成立公开的条件也有所不同。未来无效审查中，对互联网证据的审查不应采取形式化的“平台标签判断”，而应以平台机制为基础、以证据链为中心、以申请日前公众实际可获得状态为最终判断标准。

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李洪江，观韬知识产权业委会主任、专利代理师，全国律协青年律师领军人才；现为北京大学、中国政法大学、中国人民大学法律硕士兼职导师、《法治日报》法律顾问专家、全国双打办专家库成员；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学法学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。第19届亚运会法律顾问、世界互联网大会法律顾问；2023年获评北京市优秀党员律师，现为第十二届北京市律师协会专利法律工作委员会副主任、第四届北京市西城区律师协会知识产权研究会主任；李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2022年中国十佳专利律师，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见；Chambers、ALB、《商法》、《Legal 500》、《知识产权管理》推荐上榜律师 。

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