国浩视点 | 告别标准混乱：简评《贪污贿赂司法解释（二）》第八条

2026年4月10日，两高出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《贪污贿赂司法解释（二）》），该司法解释于2026年5月1日起生效，本文首先对民营企业更为关心的第八条进行简评。

《贪污贿赂司法解释（二）》第八条规定，“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”

很多民营企业人员对该条的理解，存在三点困惑：第一，“参照”与“按照”有何区别？第二，为什么《贪污贿赂司法解释（二）》要用“参照”而不用“按照”？第三，在《贪污贿赂司法解释（二）》的背景下，辩护人又该如何辩护？

本文即基于此三点困惑逐层展开论述，从文义解释的维度厘清“参照”与“按照”的规范内涵差异，回溯职务犯罪定罪量刑标准的制度演变脉络，解读本次新规选用“参照”表述背后的立法考量与罪责刑逻辑，并在此基础上系统梳理司法适用中的辩护空间与应对路径，为实务层面准确理解与适用第八条提供完整的分析框架。

“参照”一词并非在《贪污贿赂司法解释（二）》中首创，而在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂司法解释》）中就有（如第十条），在此之前之所以没能引起较大关注，是因为所涉罪名的定罪量刑标准尚不明朗，有了“参照”，实则是给司法实践提供了一根用以衡量罪与非罪，罪轻与罪重之界限的标尺。

立法以“精简”为原则，因此会以概括性的描述来囊括万象罪行；而司法链接立法与违法，囿于立法的确定性与滞后性，往往会面临诸多困境，故而司法解释也无非是想在解释中寻求一定的自由裁量空间。在司法解释中适用“参照”一词其实比“按照”一词要来得更加“灵活机动”，若只谈及“按照”，实则会缺少法官自由裁量的空间，一板一眼地，只能按照相应的标准来执行，而“参照”是建立在参考的基础上的按照，参考并没有一个固定的尺度，故而“参照”一词才显得更为“灵动”，赋予了司法人员更多的自由裁量权。

在司法实践中提到“按照”，往往是建立在有明确标准以及明确尺度的前提下的，例如在行政犯中，刑法第一百五十三条第三款就规定，“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”但“参照”的对象却可以是多种多样的：例如参照指导性案例，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”；又如参照定罪量刑标准，即本解释第八条；再如甚至可以参照生活经验，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条中提到，“合理路途时间可以参照乘坐公共交通工具所需时间认定。犯罪嫌疑人、被告人就路途时间提出合理辩解并经查证属实的，应当予以采信。”

《贪污贿赂司法解释（二）》用了“参照”来取代之前的“按照”，其自有深意。

从历史角度来看，可能更便于理解为什么要用“参照”来取代之前的“按照”。1997年刑法中，职务侵占罪只有两档法定刑，即“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”；“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》出台，但可惜的是该司法解释中并没有对相关定罪量刑的金额予以明确。

直到2016年4月18日发布并生效的《贪污贿赂司法解释》才对数额进行了明确并统一适用：

第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

《刑法修正案（十一）》在2020年12月26日发布，2021年3月1日施行，将职务侵占罪从两档法定刑拓展到了三档，变成“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；“数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。但是如此一来，“数额特别巨大”的标准就一直缺位了，这导致了“十年以上有期徒刑”的刑档在实践中很少被尝试，尽量都认定在十年以下。

2022年4月6日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）第七十六条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。”由此产生了一个司法困惑，职务侵占罪的起刑点究竟是3万还是6万？

根据《立法法》第119条第1款规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”第3款规定，“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”因此，对于《立案标准（二）》来说，其本身不属于司法解释，并且最高院也未参与该标准的拟定，所以《立案标准（二）》并不能制约法院。

当然，这里也不得不提到另一个司法解释，即最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》，其在第一条中规定，“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”第二条规定，“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”因此，“参照适用”立案标准的前提是在没有规定的情况下，在《贪污贿赂司法解释》成立并生效的前提下，理所当然地要按照《贪污贿赂司法解释》第十一条的规定来审理。因此，在《贪污贿赂司法解释（二）》出台以前，实践中的审判标准仍旧是6万、100万以及第三档的空缺。

故而，《贪污贿赂司法解释（二）》第八条，将非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行，实际上是为了将标准进行统一。一方面使得罪名第三档的标准予以明确，符合罪责刑相适应的基本原则；另一方面也让《立案标准（二）》和司法解释之间的割裂感予以“缝合”，契合《刑事诉讼法》第七条的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

但是如果用“按照”一词，将贪污罪与职务侵占罪；受贿罪与非国家工作人员受贿罪等等同样标准，反而又会违反“罪责刑相适应”的基本原则，从法理和情理上难以接受，因此，适用更为灵活的“参照”一词，反而能够进退自如。后续的司法实践可以对于超过3万元但未达6万元的案件用不起诉进行消化，对于超过20万元但达不到100万元的职务侵占罪案件亦可以从犯罪性质和情节等角度考虑在三年以下有期徒刑、管制或者拘役来量刑。“参照”一词实际上给司法实践带来了更多的选择。

根据《贪污贿赂司法解释（二）》第八条的规定，“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”同时我国《刑法》第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在此，第八条的这句话属于注意规定。在运用第八条量刑辩护时，可以考虑以下几点。

第一，罪名之辩仍有其必要意义。如果简单认为《贪污贿赂司法解释（二）》第八条拉齐了职务侵占罪与贪污罪，非国家工作人员受贿罪与受贿罪等的门槛，对于行为性质不需要进行甄别，会大大影响辩护效果。即使刑档相同，量刑标准相当，也要考虑罪名辩护的重要意义。刑法之所以仍要区分职务侵占罪与贪污罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，内涵着刑法对该类行为的否定态度，即便法定刑相同，也要让被处罚者和社会公众理解，以体现一般预防的目的。

第二，运用当然解释之辩。在《贪污贿赂司法解释（二）》的施行背景下，辩护人在进行量刑辩护时，更要充分利用“当然解释”进行量刑辩护。《唐律疏议》有云，“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”既然是参照，那么就要求不仅仅在量刑时对法定刑予以参照，也要在罪与非罪之间进行参照。罪与非罪就是在社会危害性大小上的比较，比较就成为参照的前提。贪污贿赂犯罪显然具有更严重的社会危害性，不仅法益更重要，还具有双重的法益。如果某一行为即使按照贪污罪、受贿罪的法定刑标准评价时也处于可罚可不罚之间，甚至在入罪不入罪之间时，那么就应该出罪。

第三，犯罪对象依旧可以成为辩护方向。辩护人所提罪名之争背后所蕴含的基本逻辑在于历史观。即便现如今司法将民资与国资同等保护，但自古以来，在公共利益与私人利益之间，对于公共利益的保护要更甚于私利。例如，在抢劫罪中，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的属于情节加重犯；又如挪用公款罪中，挪用用于救灾、抢险等救济款物归个人使用的，从重处罚；因此，公共利益的保护仍旧优先于一般财产权。

第四，在非国家工作人员犯罪的侵害公司企业管理犯罪案件的辩护中，身份仍是辩护重点，公权滥用的行为比私权滥用危害更大且更为深远。从刑法条文本身来看，对涉及国家工作人员身份的犯罪仍旧要从重处罚。例如刑法第二百三十八条第四款的规定，“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”又如刑法第二百四十三条第二款规定的诬告陷害罪，国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚，等等。因国家工作人员本身具有公职，利用公职谋取私利的行为相较于私权谋取私利来说，会更重些。

第五，在处理有身份犯和无身份犯共同职务犯罪的行为中，需关注主从问题。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条中，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”因此，在办理共同犯罪中仍要区分谁主谁辅，继而在量刑上予以区分。

【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】