摘要：最高人民法院（以下简称“最高院”）发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）已于2026年6月30日正式施行。《建工解释二》明确规定借用资质合同无效，坚决不支持“管理费”“挂靠费”，规定挂靠人以被挂靠人名义对外采购、租赁的情形若构成表见代理的，被挂靠人须对外承担民事责任。上述规定将对施工企业的经营活动产生重大且深远的影响，对施工企业合规建设、风险防控等都具有非常重要的指导意义。笔者根据多年来参与处理多家施工企业工程民事纠纷、行政处罚、涉刑案件的经验，现就《建工解释二》对施工企业的影响，特别是针对常见的借用资质和挂靠现象，以及施工企业的应对，提出建议。
借用资质和挂靠的历史背景和现实土壤
在建筑行业，借用资质和挂靠行为，法律上一直被明令禁止，但现实中却一直大行其道，甚至可以说是建筑行业最深刻的“潜规则”。
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。但为何借用资质的现象大量存在且屡禁不止？它的生命力为何如此旺盛？现实的繁荣与法律的禁止这种巨大的撕裂背后，是现行的法律制度与建筑市场实际运行逻辑之间的错位。因此，必须要首先理解借用资质和挂靠产生的历史背景和现实的实际情况，只有理解历史背景和现实情况，才能理解法律规定的实质。
由司法判例以及相关新闻报道可见，借用资质和挂靠，是多种历史因素和现实因素交织的产物，有其深厚的生存土壤。
以实践中常见的“正挂”“倒挂”为例，“正挂”即挂靠人（实际施工方）主动寻找工程项目，然后挂靠到有资质的施工企业（被挂靠人）名下，以被挂靠人的名义去承揽工程。一般流程是挂靠人凭借自身人脉、信息等资源找到项目，再与有资质的施工企业达成协议，借用其名义参与投标或直接承揽工程。在这种模式下，被挂靠人相对主动，能对挂靠人进行一定的约束和管理。挂靠人自负盈亏，并向被挂靠单位缴纳管理费。“倒挂”即建设单位（发包人）深度介入并主导挂靠行为，一般是建设单位在项目招标或发包前，就已经内定了某个实际施工人（挂靠人），然后由挂靠人再去寻找有资质的施工企业来挂名，最终与建设单位签订合同。这完全是甲方主导的挂靠模式。包工头（挂靠人）可能本身就是建设单位的实际控制人或有密切关联的人，然后通过被挂靠人来承包自己掌控的项目，工程款通过被挂靠单位账户过账，扣除税费和管理费后，剩余款项全部归挂靠人，在这种模式下，被挂靠人完全处于被动地位，通常只是提供资质和账户用于走账，对工程缺乏实际控制力。
为何能够拿到工程的人却不能自己去组织施工？为何施工企业不能实实在在地去投标、去承包施工？为何会有那么多的工程中间人、包工头要挂靠别的施工企业的资质？要回答这些问题，就需要回溯中国建筑市场的历史。从历史渊源来说，工程领域借用资质和挂靠的行为，是特定的历史时期，由制度、市场等多重力量共同塑造的产物。
八十年代后，建筑市场放开，而严格的企业资质管理制度成为核心门槛，高资质成为稀缺资源，有能力的团队常因无资质而被拒之门外。在从计划经济向市场经济转轨的过程中，为满足爆发式增长的建筑市场需求，制度不得不暂时让步，“挂靠”由此诞生。1998年《建筑法》明确禁止出借资质，但挂靠已成为行业普遍现象。司法实践中，虽认定挂靠合同无效，但对挂靠人追索工程款等后续问题的处理，倾向于照顾实际施工人，客观上未能斩断其利益链条。对挂靠人、实际施工人来说，这是在有项目无资质的困境下参与市场的必要通道。对被挂靠人来说，这是一种有资质寻项目的低成本盈利模式。对发包人、建设单位来说，挂靠模式能降低交易成本、提高效率，更快找到施工方。对整体建筑市场来说，大型建筑企业产能有限的情况下，挂靠模式弥补了市场供给的不足，满足了特定时期工程建设的效率要求。
从现实情况来说，中国建筑企业资质标准，例如特级资质、一级资质，对注册资本、人员证书、过往业绩要求极高。而现实的矛盾是，持有高等级资质的企业，垄断了高、大、难、精的项目，但没精力去做海量的中小型房建、市政改造、乡村基建、厂房升级、环保改造等项目。而真正扎根一线、有施工队伍、能干活的大量民企或包工头，却永远够不着高资质。为了生存，借用资质和挂靠成了低门槛进入市场的敲门砖。
而在招投标实务中，招标方往往不看某个项目经理的管理能力，而是看投标企业的财务报表和过往中标金额。这就导致如果不用大企业的资质去投标，很多小民营企业连入围的资格都没有。本地的小老板为了干本地的小工程，必须挂靠外地的大建筑企业来投标。否则如果不挂靠，连报价的机会都没有。
从监管的角度，住建部门人手有限，全国在建工地数以百万计。要查实借用资质和挂靠，需要查资金流向、劳动人事关系、材料采购合同等等，取证难度大。现实中，只要工程不出重大质量安全事故，监管部门通常不会主动执法。这种低概率的被查处风险，也是挂靠现象广泛存在的原因之一。
从经济动因来说，对挂靠人来说，如果以个人名义接工程，即便是合法，所得利润需缴纳高达20%-35%的个人所得税。但通过被挂靠人走账，用大量材料发票、运输发票充抵成本，可以大幅降低税负。对被挂靠人来说，收取0.5%-3%的管理费，虽然不多，但能瞬间做大企业的账面产值。产值大了，银行授信额度提高，资质升级也更容易。这种经济利益的捆绑，让双方成为利益共同体。
从农民工工资发放的角度，国家推行农民工实名制，要求总包单位必须通过专用账户发工资。实际施工人如果没有资质，就无法开设农民工工资专户，也就无法对接税务系统。于是，就只能挂靠一家有资质的施工企业。因此，挂靠资质不仅是接活的需要，更是合规发工资的现实操作手段。如果不挂靠，包工头连合法把工人工资发出去的法定通道都没有。
那在借用资质和挂靠中，建设方、发包人的态度如何？建设方、发包人一定是反对挂靠吗？挂靠行为一定损害建设方的利益吗？
在挂靠链条中，建设方（业主）和发包人（甲方），往往并非不知情的受害者，相反，他们经常是挂靠现象长期存在的关键默许者和助推者。从现实利益考量，建设方和发包人不仅不排斥挂靠，甚至在很多时候主动配合或者引导挂靠，例如，建设方虽然必须依法进行公开招标，但内心往往早有中意的实际施工人，主要是知根知底的本地老板或关系户，也就是俗称的“先定后招”“明招安定”行为。建设方经常通过在招标文件中量身设置极高门槛，筛掉绝大多数竞争者，之后再去挂靠一家符合条件的大型企业来投标。在此种情形下，挂靠成了建设方规避招标监管、实现“内定中标”的合法外衣。如果没有挂靠，发包人就无法把工程交给真正想给的人。
招投标制度的运行现状，也是导致借用资质和挂靠屡禁不止的重要原因。当前建筑市场普遍采用“合理低价法”，建设方为了节省资金，会极力压低控制价。而现实的困境是，正规的一级资质企业，管理成本高、税费规范，低价中标往往亏本，因此不愿去投这些低价标。而挂靠的包工头队伍，施工组织灵活、人工便宜、管理粗放、能通过材料发票、人员工资等避税，只有他们，才有可能在极低的价格下还能干出利润。而建设方为了省钱，明知对方是挂靠，也装作看不见。因为如果不允许挂靠，低价标根本没人去投。挂靠则替建设方解决了低价找不到干活的人的矛盾。
从工程责任承担主体来说，工程一旦出现了质量、安全、环保等重大事故，法律规定总包单位负首要责任。挂靠的包工头赔不起，但被挂靠的大企业有资产、有保险，承担责任的能力强。如果包工头卷款跑路，依据《保障农民工工资支付条例》，被挂靠人有先行垫付的义务。所以，被挂靠人作为有资质的公司，与发包人签订承包合同，万一出事，建设方可以理直气壮地找被挂靠人追责，利用被挂靠人做挡箭牌，这是建设方最隐晦、也最现实的需求。
从税务和资金合规性的角度，工程建设资金监管非常严格，建设方的工程款必须走对公账户、开具增值税专用发票、通过农民工工资专户发放农民工工资。而现实中存在明显的矛盾，因为包工头是个人或小公司，开不出合规的大额专票，也无法开设农民工工资专户。而建设方为了财务做账、抵扣税款、应对审计，因此必须签约一家能开票、能走账的正式建筑公司。因此，被挂靠人这个壳公司就是建设方走通财务流程的唯一桥梁。如果不允许挂靠，建设方连工程款都无法支付。
工程建设除了施工，还涉及拆迁补偿、村民阻工、地方材料供应、环保检查配合等大量工程技术之外的施工难题。挂靠的实际施工方，往往就是地头蛇，可能有能力迅速化解征地拆迁、宗族关系、相邻关系、保护费等潜规则费用，极大地帮助建设方缩短工期和节约成本。最高院《建工解释二》答记者问称“建设工程领域涉及的主体众多，既包括建设单位与建筑施工企业、广大建筑工人、建筑材料供应商，还包括金融企业、建设工程使用人（购房人）等”，除此之外，还包括这些工程所在地的包工头、协调员等。因此，建设方需要挂靠人充当协调员角色，去解决施工中的难题，只要挂靠人能保证不耽误工期，建设方不仅默许挂靠，甚至会主动帮挂靠人，是挂靠链条中最稳固的支持者。
综上可见，借用资质、挂靠之所以禁而不止，有着深厚的生存土壤。
法律禁止借用资质和挂靠的理由
出借资质和挂靠之所以被法律严令禁止，绝非仅仅是行政管理的手续问题，而是因为它从根基上动摇了建筑行业的基石。
1.从资质认证的角度来看，国家颁发资质，是对企业人员素质、技术装备、施工经验、管理体系等的综合背书，它最大限度地确保了承建方有能力组织施工，完成工程。而挂靠模式的核心问题是管理“空心化”——企业只有资质外壳，没有实质的施工管理能力。这就造成了“名义上有资质，实际上没能力”的名实不符的局面。民事法律最核心原则的是参与交易的各方意思表示真实，名实相符，交易的各方之间能够有合理的预期，从而维护交易的稳定性。法律禁止挂靠，本质上就是为了维护交易的真实性，否定交易的虚假性，物理隔离那些不具备施工能力的主体进入高危建设领域。《建工解释一》对借用资质已经明确予以否定，最新的《建工解释二》进一步压缩了挂靠的生存空间，旨在从根本上否定该模式。
2.从市场公平竞争的角度，如果允许出借资质合法化，建筑市场将陷入严重的失序。依法依规经营的施工企业为了维护资质，需要投入大量资金培养人才、购买设备、缴纳社保、积累业绩，成本高昂。而依靠出借资质和提供挂靠生存的企业，省去了这些合规成本，实际施工方只需要付一笔管理费，就能用极低的价格去竞标。结果就变成了守法经营的企业在报价上拼不过挂靠的，要么被挤出市场，要么为了生存也去搞挂靠，被逆向淘汰。长此以往，整个行业就会陷入靠关系拿项目、靠挂靠干项目的恶性循环，扼杀了行业的技术进步和工匠精神。
3.从承担责任的角度，如果工程出了问题，法律要追责，但挂靠模式让追责变得极其困难。被挂靠人虽然名义上是承包人，但项目部的人、财、物都掌握在挂靠人手里。被挂靠人无法真正管控施工过程中的质量安全风险。如果挂靠人是个体包工头，一旦发生重大安全事故或质量缺陷，挂靠人可能赔不起甚至直接跑路。虽然法律规定被挂靠人要承担连带责任，但被挂靠人往往也只是一个空壳或已将管理费花掉。法律禁止挂靠，就是为了在事前杜绝这种出了事但找不到责任人的风险，确保责任主体始终是一个具备赔偿能力的实体企业。避免监管与追责的真空地带。
4.更为关键的是工程质量。监管规制的核心目的在于保障建设工程质量，规制违法发包、转包、违法分包及借用资质和挂靠等属于违法违规行为，是更为有效的管控手段。建设工程合同当事人主体众多，对于大型工程项目，即便是一级、特级资质的总承包企业中标承接工程，也难以凭一己之力独立完成全部施工内容。国内外建筑市场中，建设工程除发包人、总承包人外，还存在众多的其他参与主体。我国对建设工程领域的监管极为严格，如今高层、超高层建筑、大型桥梁等工程日益增多，一旦发生重大质量问题，后果不堪设想，这也是我国高度重视建设工程监管工作的核心原因。工程转包链条往往出现多个层级，总承包人、二手、三手甚至四手承包人及更多下游承包主体，如果放任工程层层转包的乱象，施工主体利润空间被层层压缩，为维持经营、获取收益，施工过程必然会大量出现偷工减料的行为。除非法转包外，工程违规再分包的情形同样普遍，部分分包主体，在拿到分包工程后，会持续再分包，甚至延伸至四层、五层，经过多层分包流转，最终实际施工的主体多为民间的简陋施工队伍。而我国法律明确规定，所有借用资质、工程转包行为、违法分包均属于非法行为。 虽然实际施工班组和队伍普遍欠缺合法施工资质、通过违规合作模式进场施工，但这些施工队伍和班组资质瑕疵并不必然导致施工质量缺陷，实务中大量无资质施工班组队伍恪守施工准则、秉持职业底线，施工质量可靠，工程品质甚至优于部分持证合规企业的施工成果。但如果法律要对此区分规定，难度太大。也正因如此，在立法层面，规定这样的行为一律无效。而在司法裁判中，相关挂靠和借用资质、违法分包、转包、合作合同被认定无效，只要其已经完成施工工作且工程质量合格甚至优良，法律仍会依法保障其合法权益，参照有效合同的价款约定标准，支持实际施工主体各方主张对应工程价款的诉求，依法保护实际施工主体各方的劳动与财产权益。
《建工解释二》对施工企业的规制
通过上文关于借用资质和挂靠的背景梳理可以看到，挂靠从来不合法，却一直根深蒂固广泛存在。法律否定其合法性，主要是维护市场秩序。《建工解释二》再次开宗明义地否定借用资质和挂靠。并用多个条款，通过多个方法，来规制借用资质和挂靠行为。其背后的法理，主要是基于民法的基本原则，例如意思表示真实、合同的相对性等等。下文将重点关注关于施工企业出借资质和被挂靠相关的规定。
《建工解释二》第二条否定“先定后招”“明招暗定”的法律效力。招标方在确定招标人之前，双方就工程范围、价款等实质性内容进行谈判，则中标合同无效。
《建工解释二》第三条第一款规定，人民法院应当认定各种形式的资质借用协议无效，且出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，不仅一律不予支持。第二十二条规定法院应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。这两个条款，都使用“应当”，坚决否定建筑施工企业出借资质行为。最高院在《建工解释二》答记者问中明确：“对于建筑施工企业出借资质行为，人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。”
《建工解释二》第三条第二款更进一步规定，在出借资质情形下，如果建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。也就是说，在工程质量合格的前提下，出借方需向挂靠人支付折价补偿款。这意味着出借方可能面临收不到管理费却要承担工程款责任的双重风险，以及行政处罚的三重风险。
《建工解释二》第四条对于发包人根据其订立合同时是否知道存在资质借用情形，就其责任作出区分。如果发包人订立合同时不知道且不应当知道存在资质借用情形，发包人就无需直接面对借用资质的单位或者个人，此时人民法院对借用资质的单位或者个人请求发包人支付折价补偿款的主张不予支持。如果借用资质的单位或者个人举证证明发包人对资质借用情形知道或者应当知道，就可以让发包人面对借用资质的单位或者个人。同时，为了查清案情并一揽子处理发包人与资质借用人、出借人之间的纠纷，此时人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，根据发包人支付价款、工程建设等情况，判决发包人直接向借用资质的单位或者个人承担支付折价补偿款的责任。
《建工解释二》第五条规定借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。挂靠施工中的材料、机械、设备的采购租赁表现代理规则，让施工企业面临极大的风险。
《建工解释二》第六条规定接受转包、违法分包的单位或个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这一规定明确了不支持跨合同主张债权的法律立场，要求实际施工方遵循合同相对性维权。
《建工解释二》第七条进一步明确了代位权制度在建工领域作为挂靠人、受转包人、分包人（无论是合法分包还是违法分包）寻求救济规范通路的地位，为发包人提供了制度框架下的缓冲空间。行使代位权的条件比较严格，首先要证明前后两个债权合法且到期，其次须证明总包方确实存在不主张权利并影响债权实现的情形，然后是发包人还可以向行使代位权的一方主张前后两个债权人的抗辩。
《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人。体现了从“身份”到“契约”的变化。这些主体，都应当向合同相对方主张权利，回归“合同相对性”的民法基本原则。
《建工解释二》对于借用资质和挂靠协议无效后的处理方式，法律依据即《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。建工合同无效、解除后，发包人、承包人等主体间的权利义务如何清结，现行法律作出了原则性规定，主要是妥善平衡各方利益。《建工解释二》第十一条细化了上述规定，明确了可参照“合同关于工程价款的约定”的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。第十二条明确无效建工合同当事人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，基于当事人意思自治依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。
《建工解释二》第十四条针对未完工程质量保证金返还争议，依据公平原则，合同无效或者解除且工程未完工的质量保证金的数额以承包人应得工程价款为基数计算，而且质量保证金的返还期限从承包人退场或者合同解除之日起算。
通过以上规定可见，作为施工企业，出借资质合同一律无效，法院不再支持企业收取任何形式的“管理费”“挂靠费”或“资质借用费”。而在工程质量合格的前提下，被挂靠人就可能被判决直接向挂靠人支付工程折价补偿款。挂靠人以被挂靠人名义对外采购、租赁，若构成表见代理，被挂靠人须承担付款责任，对外债务风险加重。若发包人订立合同时明知挂靠事实，挂靠人可直接向其主张权利，被挂靠人丧失对工程款的控制权。出借资质行为不仅面临民事不利后果，还可能被通报给建设行政主管部门，引发行政处罚。施工企业面临着多重风险。
施工企业如何调整和应对
正如上文所述，建筑市场中的利益相关方，经过长期的利益博弈，自发地形成了利益的动态制衡体系，如果各方都能够做好分内之事，则各取所需，各方相安无争。但是当工程的某个环节失控的时候，这种平衡就会被打破。一旦形成诉讼，《建工解释二》是主要的裁判依据。
对发包人来说，《建工解释二》多项条文调整，均显著减轻了建设单位、发包人面临合同相对方之外的索赔风险。对挂靠人来说，挂靠人主张权利的路径也被压缩。原则上，挂靠人只能向与其有合同关系的被挂靠人主张权利，仅在发包人在订立合同时明知挂靠事实的情况下，挂靠人才能直接向发包人主张权利，而挂靠人通过代位权诉讼向发包人主张权利，但举证门槛极高。对施工企业来说，则之前惯常的经营操作，诸多方面需要做出相应的调整。
1.《建工解释二》明确规定，企业主张的资质借用费、使用费，人民法院一律不予支持。所有以“管理费”“挂靠费”“加盟费”等名义收取的费用，在法律上已失去保障。对施工企业来说，“管理费”“挂靠费”“提供资质”“协助办理手续”“独立核算”“自负盈亏”“债务自担”等字眼和合同约定，已经不合时宜，施工企业应当立即修改合同和对外文件。
2.对施工企业来说，只要工程质量合格，被挂靠人就需依据与挂靠人的约定，向其支付折价补偿款。这使被挂靠人从单纯的“通道”变成了直接债务人。而且，被挂靠人仍需对工程质量、材料款及农民工工资等承担连带责任。再加之行政监管全面升级，法院在审理中一旦查实挂靠等违法行为，应当移送住建行政主管部门处理，企业将面临行政处罚、信用惩戒、资质降级等严重后果。这些对施工企业都是非常不利的，施工企业应当对此有明确的认知。
3.对施工企业来说，还要重点防范表见代理风险。在借用资质和挂靠的工程项目中，最大的风险之一，是挂靠人以企业名义对外采购、租赁，企业却无法管控，若构成表见代理，被挂靠人须对外承担民事责任。被挂靠人难以管控挂靠人的对外经营，却要承担巨额债务。这就导致极大的风险。实际施工方伪造被挂靠人公章的情形比比皆是，甚至出现公安机关收缴数百枚公章的报道。施工企业一旦发现有假冒公章的行为，应当立即报警，并立即通知相关的材料、设备、机械的供应商合同的虚假性。与此同时，施工企业应当管控好公章及其他印章。
4.对施工企业来说，继续通过“分公司”“内部承包”等变相形式出借资质，在发生纠纷的情况下，不仅无法收取管理费，反而会面临支付工程款、承担对外债务、被行政处罚的巨大风险。施工企业从之前的利润中心成为风险中心。就此而言，施工企业可能需要考虑告别资质出租的旧模式，回归施工主业，转型为依靠自身管理能力、技术实力和施工能力承接工程的真实施工企业。特别是行业正在从“大而全”向“专而精”转变，施工企业深耕细分领域、战略收缩、做精做优、放弃低毛利、低回款、高风险项目，聚焦回款快、利润稳的优质项目，砍掉长期亏损或与主业无关的业务板块，可能是不得不面对的转折。从之前的资质出租者转向工程管理者，建立自有项目管理团队，培养自有项目经理、技术人员，组建自己的施工队伍或建立长期稳定的劳务合作基地，确保合同约定的履约人员必须是本企业有人事关系的员工，强化直营或内部承包，将工程纳入公司直营体系，或实施真正的内部承包，确保项目团队是公司的员工，逐渐告别名为承包实为挂靠的行为模式。
5.对施工企业来说，当前应当管控好存量业务，慎对增量业务。对存量挂靠业务，彻底排查，有序接管。对于无法立即切割的存量项目，需要派驻自有财务人员、工程管理人员，管控项目资金流向、质量、安全、进度，特别掌握大型机械、设备、材料的采购情况、合同签订情况、付款情况、已收挂靠费情况、债权债务情况、印章及证照使用情况、潜在诉讼情况等，进行风险评估，化解既有风险。新规施行后，人民法院受理的一审建工纠纷案件一律适用新规，存量挂靠项目的风险管控工作非常关键。
6.如发生诉讼案件，作为出借资质的施工企业，在司法活动中，面对不利的处境，如何呈现事实，如何在情理上得到法官的理解，就显得尤为重要。如发生大额的发包人明招暗定、拖欠工程款的纠纷，证明发包人的知情并不难。法院不会仅凭发包人口头承认，而是通过审查一系列间接证据来综合认定其“知道或应当知道”。主要考量因素包括合同签订前实际施工人是否参与了招投标、合同谈判等核心缔约环节；发包人是否存在发包人与实际施工人直接签署的补充协议、会议纪要、付款承诺等文件；工程款是否曾直接支付给实际施工人或其指定账户而非合同载明的被挂靠人；在施工、验收、结算等过程中，发包人是否直接与实际施工人对接并作出决策；发包人在知晓挂靠后，是否未提出异议，甚至予以配合；是否存在三方共同通谋虚假意思表示，如签订虚假的承包合同，掩盖真实的挂靠关系等。
结语
出借资质行为，本质上是严格的行政管制与灵活的市场需求之间矛盾的产物。它曾是多方主体在制度夹缝中寻求生存与发展的产物。然而，随着行业走向规范，这种以牺牲工程质量与市场秩序为代价的合理性，正面临严峻的法律、司法的否定性评价。当前的政策与司法导向，都坚定地推动行业告别这一历史产物，走向真正的规范化管理。
《建工解释二》是在对潜规则说“不”。最高院答记者问称《建工解释二》“正向激励市场主体遵循法治原则”。然而，现实情况是错综复杂的，《建工解释二》施行后，大量的灰色渠道、靠关系资源获取工程项目的中介方会不会减少，借用资质、转包工程、违法分包的生存空间能否被压缩，整个行业的透明度能否得到提升，尚有待进一步观察。
