近日,有这样一篇文章,转发量很大,很多同志还表示,写的真好啊,很有收获。
然而,细读此文,会发现其中存在多处错误,而且,从文风来看,似乎也是ai生成的。
“如对一家大型商业综合体进行消防安全检查时,仅仅依据《消防法》等消防法规,及GB 55036-2022、GB 55037-2022等标准进行检查远远不够。特别是上述法规、标准基本不涉及消防安全管理的具体要求。如消防组织、规章制度、灭火救援预案、培训演练、两支队伍建设、消防控制室值班等,必须依据《大型商业综合体消防安全管理》XF/T 3019-2023、《消防控制室通用技术要求》GB 25506-2010等推荐性标准,进行精细化、规范化检查,精准指导单位有效落实消防安全主体责任,整体提升单位火灾防控能力。”
实际上,《消防控制室通用技术要求》GB 25506-2010并不是所谓的推荐性标准。GB代表是强制性国家标准,GB/T则代表是推荐性国家标准。当然,由于历史原因,当年的一些强制性国家标准可能没有按照“全文强制”的精神来制定,导致其中可能存在一些推荐性条款。在2020年国家市场监督管理总局出台《强制性国家标准管理办法》后,才要求新发布的强制性国家标准均为全文强制标准。
但是,这绝不等于说,《消防控制室通用技术要求》GB 25506-2010就属于推荐性标准。他们仍属于强制性国家标准。那么,对于其中的推荐性条款这么处理呢?市场监管总局的标准技术管理司曾明确,该管理办法实施前发布的 “条文强制” 标准,仍按照 “强制性条款强制推行、推荐性条款鼓励执行” 的规则实施。
同上,《建筑消防设施的维护管理》GB 25201也并非所谓的“推荐性标准”。理由不赘述。
总之,这些低级错误,似乎是完全可以避免的,也是不应该出现在官方公众号上的。
那么,至于消防到底能不能用推荐性标准或者推荐性条款甚至是行业标准执法的问题,仍是一个争议很大的问题。
目前,唯一可以作为将非强制性标准用于执法的依据,只有一个2015年国务院印发的《深化标准化工作改革方案》。因为《标准化法》第十条第五款规定:“法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的,从其规定。”具体的逻辑和理由,可以参见这篇文章——
但笔者认为,安全生产法的立法者的上述理由,也并非完美无缺。
我倾向于认为,除非非强制性标准被法律法规所“直接援引”,否则不能用于执法。
那么,什么叫直接援引呢?北京市消防救援总队下发的《严格规范涉企消防监督检查若干规定(试行)》中的界定就基本符合我的设想——
第十一条 【标准适用】对于法律法规明确适用的推荐性标准,应当作为检查判定依据;法律法规只作出原则性规定,依据相关国家、行业、地方等标准细化量化的,不得以相关标准中的推荐性、指导性条款作为确定行政检查标准和判定检查结果的依据。
那么,什么叫“直接援引”或者“明确适用”?我认为,按照当今标准化法的相关研究成果,像以下这种才属于直接、明确的引用——
如《信息安全等级保护管理办法》第13条:“运营、使用单位应当参照《信息安全技术信息系统安全管理要求》(GB/T 20269-2006)、《信息安全技术 信息系统安全工程管理要求》(GB / T 20282-2006)、《信息系统安全等级保护基本要求》等管理规范,制定并落实符合本系统安全保护等级要求的安全管理制度。”
也就是说,只有明确到具体标准甚至是注明日期的,那才叫直接引用。否则都是间接引用,又称为普遍性引用。实际上,绝大部分法律法规都是采用普遍性引用标准的形式。
比如,《消防法》第二十七条第一款规定:“电器产品、燃气用具的产品标准,应当符合消防安全的要求。” 又如,《消防法》第十六条第一款第二项规定:“机关、团体、企业、事业等单位应当按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材,设置消防安全标志;”
这些规定实际上都应当界定为间接引用。就属于只做出了原则性规定,并不算是明确适用或者是直接援引,此时不宜将非强制性标准用于执法。
总之,在目前,推荐性标准是否可作为执法依据,实际上并没有太大的研究价值。而且,安全生产或者消防安全的执法中,大都用的都是强制性标准。偶有适用推荐性标准的个案,人们的焦点也大都放在这个伪命题上,而忽略了真正的问题——
感兴趣的可以看一下上面这篇文章。笔者认为解释的比较清楚,违反标准并不等于违法:“违反强行性法律规范将承担法律责任,但违反技术标准只是表明这种行为不是标准化的行为,不具备合理定型事实之功能,不能满足其他系统的功能性需求,但却不会直接引起法律后果,除非法律同时规定了违反标准的行为要引起法律后果,但这已经是法律规范的内容而非标准本身的内容了。”当然,消防法和安全生产法中存在大量的条款,但是要区别处罚的本质并非是违反标准,而是违反了法规。
既然最终是根据违反法规而处罚,那么,就必须遵循行政处罚的基本原则。比如,“如果企业提供证据证明遵守这种标准是没有意义甚至是有害的,标准不再提供事实合理化的功能,此时,虽然法律明确规定了违反现行标准要受到行政处罚,但如果有效法律赖以存在的事实基础出现问题,则该法律规范应不再具有实效,此时行政机关可以根据行政处罚法的有关规定(例如第33条)不予处罚。”
陈伟教授举例说明,在刑法中上述观点得到了应用——“例如,费氏鹦鹉属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ所列物种,在我国属于国家二级保护动物。但在“费氏鹦鹉案”中,法官根据具体情况,在多方调研的基础上,证实了人工养殖的费氏鹦鹉在事实上并非濒危物种,既有名录的评价功能在此案中没有被采用。”
目前,安全生产和消防安全的标准多如牛毛,但一些标准显然不合理,有待在行政法中得到验证。