上海一中院商事庭"宜商法企通"助企锦囊（合同管理与交易风险防范建议）

目录

1. 合同订立常见风险防范建议 
2. 合同签名盖章审核不当的风险防范建议 
3. 主张违约责任的风险防范建议 
4. “阴阳合同”效力及后果的风险防范建议 
5. 合同解除的常见风险防范建议 
6. 以物抵债协议的风险防范建议 
7. 企业签订“背靠背”条款的风险防范建议 

导语

近年来，随着数字经济、智能制造、平台经济等新质生产力快速发展，市场交易模式不断更新，企业之间的合作联系也更加紧密。与此同时，涉新质生产力企业案件数量持续增长，其中合同纠纷占据较高比例。从审判实践来看，相关案件不仅涉及技术服务、数据交易、平台合作等新型交易模式，也广泛存在于传统买卖、承揽、建设工程、供应链合作等领域。部分企业在合同订立、履行、变更及解除过程中，因合同条款约定不清、风险分配失衡、履约管理不规范等问题，引发争议甚至诉讼，影响企业正常经营和交易稳定。

为进一步回应新质生产力发展背景下企业合同交易中的现实需求，统一合同纠纷裁判尺度，规范市场交易秩序，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）对合同效力认定、违约责任承担、合同解除规则等问题作出了进一步细化。其中，《解释》作为《民法典》实施后的重要配套司法解释，针对市场交易中的高频争议问题进一步明确了裁判规则与适用标准，对于统一裁判尺度、规范市场交易秩序、防范合同法律风险具有重要意义，也为企业加强合同管理、规范交易行为提供了重要规则依据。

在此背景下，编写本《“宜商法企通”助企锦囊（合同管理与交易风险防范建议）》，旨在结合审判实践中的高频争议类型，对企业经营过程中常见、易发的合同法律风险进行梳理，以更加直观、简明的方式提示企业在交易过程中应注意的重点问题。本锦囊特别在每一章节最后附“锦囊建议”版块，以帮助企业提升依法经营、规范交易和风险防控能力，从源头减少纠纷发生，实现“以规则促交易、以规范护发展”的目的。

合同订立常见风险防范建议

在商事活动中，合同关系是企业之间交往的最重要的法律关系，而合同是否成立是合同关系中的基础，无论是合同的效力问题的认定亦或是违约责任的承担等均应当先对合同的成立予以判断后才能作出妥善处理。

因此，合同是否成立将直接关系到当事人的交易安全及其保护，对当事人的利益影响巨大。为此，《解释》专设“合同的订立”一章，对合同的成立问题做了全面规定，其中，《解释》第三条系对一般情况下如何判断合同成立作出了专门的规定。本文将结合司法实践，就企业在订立合同过程中常见的风险提出针对性的建议。

一、重点法条

《民法典合同编通则司法解释》第三条
当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

二、法条解读

第三条第一款第二款，继受自《合同法司法解释（二）》第一条，其中规定了合同成立必须具备的要素并明确了合同要素欠缺的填补规则，系实践中认定合同成立的裁判规则。
《解释》第三款系对于审理合同效力等问题案件的规则指引。依据该条规则，在案件审理中，法院应当基于案件事实就效力问题进行审查，而不应当拘泥于当事人的诉请。

三、合同订立的风险提示

1. 如何避免合同不成立？
答：《民法典》第四百七十条对于大部分合同一般具有的要素进行了不完全的列举。但是，第四百七十条中列举的合同要素并非均为影响判断合同成立的必要要素。参照《解释》第三条第一款的规定可知，一般情况下，当事人姓名或者名称、标的和数量即为合同的必要要素。只有在能够认定当事人就合同必要要素达成一致合意时，才能认定合同成立。若合同不成立，则合同约定对当事人自始不发生约束力，当事人则可能承担返还财产、折价补偿以及缔约过失等责任。

2. 合同已成立，如何减少因合同约定不明产生的争议？
答：在企业已就合同的必要要素达成一致的情况下，一般认为合同已成立。除必要要素外，对合同成立的认定不产生直接影响的合同其他内容则为合同的非必要要素。虽然，合同非必要要素的缺失不影响合同成立的认定，但是，在企业履行合同的过程中若发生纠纷，该类要素对于合同的具体履行方式及违约责任等仍存在不利影响。因此类要素约定不明，合同主体在履行中往往各执一词，严重影响合同履行的效率。

3. 如何区分合同不成立、合同无效、合同不发生效力、合同被撤销以及合同解除？
答：

• 合同不成立，是指合同不具备必要的成立要件或特殊要件，双方之间从未存在有效合同关系，双方自始不受合同条款约束。合同成立与否的判断，应当根据合同的性质，判断当事人是否就该类合同的必要要素达成一致。在法律或当事人未就合同形式作出特殊约定时，合意一致可以书面形式、口头形式或实际履行行为的方式予以确认。若合同被认定不成立，当事人则可能承担返还财产、折价补偿以及缔约过失等责任。
• 合同无效，是指当事人虽就合同要素达成一致合意，合同已成立，但因存在法律规定的无效事由，该合同自始不发生效力，合同条款对当事人不存在约束力。对于合同无效的事由，具体规定在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条。依据《民法典》第一百五十七条的规定，合同无效，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
• 合同不发生效力，是指当事人虽就合同要素达成一致合意，合同已成立，但由于生效条件确定无法具备而不能发生效力的情况。典型情形包括两种：第一，法律法规规定须批准的合同因未批准而无法生效；第二，附生效条件的合同，因条件确定无法成就故无法生效。在合同确定不发生效力的情形下，依据《民法典》第一百五十七条的规定，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
• 合同被撤销，是指合同成立并生效后，因发现存在法律规定的可撤销事由，则由当事人主张撤销合同后，合同被视为自始未成立。对于合同的可撤销事由，具体规定在《民法典》第一百四十七条至第一百五十一条。与合同无效类似，依据《民法典》第一百五十七条的规定，合同被撤销，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
• 合同解除，实际上，合同解除并非合同的效力问题，其与前述四种情形仍存在本质的区别。合同解除是在合同成立并生效后，因发生当事人根本违约行为或其他法定的情形，合同目的已无法实现时，解决合同僵局的方式。合同解除后，合同自解除之日不再有效，即双方自此不再受到合同约定的束缚。合同解除，依据《民法典》第五百六十六条的规定，未履行的终止履行，已履行的，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施并主张相应的损害赔偿。若一方存在违约行为，则另一方仍有权依据合同的约定主张违约责任。

四、锦囊建议

1. 合同订立时，尽量避免合同不成立：

• 在交易过程中，尽量签订书面合同，并参照法律规定对于合同成立的要素进行明确规定，避免因合同关系成立与否的不确定影响交易稳定。
• 若企业在合同订立过程中，已为交易付出一定努力且追求达成交易的目的，则应当积极通过协商并签订补充协议的方式，对合同的必要要素进行明确约定。

2. 合同已成立，尽量减少因合同约定不明产生的争议：

• 在合同订立的过程中，参照法律法规，对合同条款作出详细的约定。对于常见交易类型如买卖、租赁等，可向行政管理部门获取合同范本。对于特殊交易类型，应当注意查阅专门的法律规定以及行业标准。
• 若在合同订立后履行中，发现对具体事项缺少约定，企业可先通过积极协商的方式就缺失要素作出补充约定。
• 若无法经协商就缺失要素作出补充约定，则应当遵循《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定对该类要素进行填补。

3. 主动区分合同不成立、合同无效、合同不发生效力、合同被撤销以及合同解除的情形：

• 了解法律修订变更情况，理清相关风险点；
• 参照法律规定，及时更新企业合同文本；
• 诚信履约，妥善保管订约履约材料，注重书面留痕。
• 遇到合同履行的争议，及时寻求法律专业人士帮助，准确界定合同形态，依法合理解决合同争议。

合同签名盖章审核不当的风险防范建议

合同是交易的核心，企业在订立合同的过程中，可能遇到对方伪造、私刻、擅自加盖印章，或者有签名无盖章、有盖章无签名等情况，从而就合同是否发生效力引起大量纠纷，不利于交易顺利开展。《解释》第22条对异常人章关系及其合同效力进行了规定，主要包括“真人假章”“有人无章”“有章无人”三种情形。本文将结合审判实践，针对企业缔约过程中涉及印章的多发高发风险情形，“对症下药”提供法律风险防范建议，以期帮助企业提前防范缔约风险。

一、关于行为人的身份和权限的审查风险提示

企业在签约过程中的关注点需从“认章”向“认人”转变，即核实行为人（即签章人）有无代表权或代理权，这就要求企业在缔约前审查对方行为人身份和权限。

司法实践中，有的法定代表人、负责人或代理人在盖章之时没有代表权或者代理权，亦或超越其代表权限或代理权限，虽在合同上加盖企业印章，但事后该企业以行为人没有代表权或代理权等为由否定合同效力。

1. 法定代表人或负责人一定能代表企业吗？
答：不一定。一般情况下，法定代表人或负责人在以企业名义对外签订合同时，无需企业另行授权，即可代表企业。但是在法律法规规定合同所涉事项应当由企业权力机构（例如股东会）或者决策机构（例如理事会）进行决议的，法定代表人或负责人的代表权是受限的。若合同相对方未尽到合理审查义务的，该合同不对企业发生效力，企业也无需承担违约责任。典型的例子如企业对外担保。

2. 委托代理有什么风险？
答：委托代理指委托人委托代理人处理事务，例如企业可授权委托代理人代为订立合同。一般情况下，委托代理对代理事项、权限和期限有明确约定。而代理人在没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止后，仍然以企业名义对外订立合同，但未经企业认可的，则该合同对企业不发生效力。

3. 职务代理有什么风险？
答：职务代理指企业工作人员在其职权范围内，以企业名义对外进行民事法律行为，例如负责企业业务的员工在其职权范围内，代表企业对外签订合同。在商事领域，职务代理与委托代理的区别主要如下：首先，委托代理一般是一事一授权，而职务代理一经授权可反复多次适用；其次，委托代理的权限以授权委托书为准，而职务代理的权限则以日常交易为限，重大交易仍需获得特别授权；再者，委托代理情况下的无权代理，企业通常不承担任何责任，而职务代理情况下，企业仍需为其过错承担责任，例如企业对其工作人员怠于履行选任监督责任。
企业工作人员以企业名义订立的合同涉及事项存在以下情形时，则视为该企业工作人员超越其职权范围，合同对企业不发生效力：

• 依法应当由企业权力机构或者决策机构进行决议；
• 依法应当由企业执行机构（例如董事会、理事会）决定；
• 依法应当由法定代表人、负责人代表企业实施；
• 不属于通常情形下依该企业工作人员职权可以处理的事项。

二、关于“真人假章”的处理

“真人假章”主要指行为人是有代表权或代理权的，但合同上加盖的印章不是备案印章或者系伪造印章，主要包括：

1. 法定代表人、负责人在合同书上签字；
2. 代理人、工作人员以代理人身份在合同书上签字；
3. 代理人、工作人员尽管并未在合同书上签字，但能够证明其以代理人身份参与了缔约磋商。

在司法实践中，代企业缔约的法定代表人、负责人或代理人确有代表权或代理权，合同也体现企业的真实签约意思，而部分企业为逃避合同责任，故意加盖假章，并在事后主张合同对该企业不发生效力。
在法定代表人、负责人或代理人以企业名义订立合同且未超越权限，企业仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。

三、关于“有人无章”的处理

“有人无章”指的是合同书上虽然有行为人的签名，但未加盖印章。
在实践中，部分企业在事后以未加盖公章，系行为人擅自签约为由，主张签约是行为人个人行为，从而否认合同对企业发生效力。
在能够证明行为人是代表企业签订合同，且在订立时并未超越权限的，即使未加盖印章，合同依然对企业发生效力。值得注意的是，若合同当事人明确约定以加盖印章作为合同成立条件的，则合同因不满足成立要件而不成立，对企业不发生效力。

四、关于“有章无人”的处理

“有章无人”指的是合同书上仅有盖章并无行为人的签字。“有章无人”按照印章的真假，可分为“真章无人”“假章无人”。
在实践中，部分企业以合同书上的印章系行为人伪造、私刻，否认合同效力，或者认为印章系行为人未经企业同意擅自加盖，拒绝履行合同义务。
若合同加盖印章确认为假章，如前所述，若不能确定印章系何人所盖或与何人磋商缔约，证明该行为人在其权限范围内订立合同，自然合同不对企业发生效力；若合同加盖印章确认是真章，在不能确定行为人时，因无法适用代表或代理制度，合同亦不成立。
如果能够确定合同系法定代表人、负责人或代理人在其权限范围内签订，无论其所加盖章的真伪，该合同都对企业发生效力。

五、锦囊建议

1. 主动核实行为人的身份
综合考虑合同内容，明确行为人是以个人名义签订合同，还是代表企业签订合同。若是以法定代表人、负责人或代理人的身份签订合同，则涉及身份核实，具体如下：

• 法定代表人、负责人身份核实。法定代表人和负责人的身份可以通过营业执照、企业章程进行审查，或通过国家企业信用信息公示系统等公开途径进行查询。
• 代理人身份核实。若行为人是代理人，则须进一步审查代理类型。若是委托代理的代理人，主要形式审查有无授权委托书；若是职务代理的企业工作人员，主要审查行为人是否为企业在职员工以及是否享有法定职权，行为人的着装、工作场所、工作时间和签约地点等行使职权的外观因素，也是需要考虑的因素。

2. 核实行为人的代表权限或者代理权限
主要确认行为人是否为越权代表或者无权代理。具体如下：

• 当行为人是法定代表人或负责人时，在法律法规无特殊规定的情况下，一般都能代表企业。
• 当行为人是代理人时，主要考察授权委托书载明的授权范围、授权时间；当行为人是企业工作人员时，需要考察工作人员的职务、职权，适当留意盖章地点、盖章时间等是否在该企业工作地点或工作时间，重大交易还需要核实该工作人员是否获得特别授权，并了解该企业章程、机构设置、合同审批流程等。

3. 关于“真人假章”情形
一方面，企业在签订合同前，可通过前述方式审查行为人的身份和权限，并留存审查过程的证据；另一方面，还需审查所加盖印章的类型和真伪。可参考以下几个方面：

• 形式审查。例如审查印章上的企业名称是否与企业一致，印章上的字是否扭曲，字体是否符合一般标准以及印章颜色是否异常等；
• 资格审查。例如审查所用印章是否与在权威部门备案的一致，在此前或其他交易中是否使用过；
• 类型审查。印章种类繁多，常见有公章、合同专用章、业务章、财务章等，因此需审查所使用印章种类和合同类型是否匹配，是否超越印章使用范围。

4. 关于“有人无章”情形

• 企业在签约前，确认合同相对方是企业还是行为人个人，并相应核实行为人的身份和权限，并留存审查过程的证据；在签约时，应明确合同是否对合同成立条件另有约定，若合同明确约定以加盖印章作为合同成立条件，应督促行为人及时加盖印章。
• 企业在人员管理方面，应尽量选派可信人员担任法定代表人、负责人或代理人，对于离职高管或涉及业务的工作人员，及时收回身份证明文件，并告知潜在交易方。
• 企业可在合同中约定以加盖印章为合同成立条件，以减少“有人无章”情形下承担合同责任的情况发生。

5. 关于“有章无人”情形

• 企业在签约前通过前述方式核实对方行为人的身份和权限，并留存审查过程的证据，并督促行为人在加盖印章的同时签字确认，完备签约形式。
• 企业在印章管理方面，加强对印章原件的保管，可安排专人负责保管、用印，留存用印记录和用印文件副本，建立健全用印审批程序。

主张违约责任的风险防范建议

在商事活动中，市场主体之间通常因合同发生纠纷，一方请求对方承担继续履行、采取补救措施、损害赔偿金、违约金等违约责任。违约责任损失如何合理主张，对当事人的利益影响巨大。《解释》专设“违约责任”一章，对可得利益损失的计算与赔偿、违约金的司法调整和举证责任等作出细化规定。本文将结合司法实践，就企业在商事合同纠纷中关于违约损失的主张提出针对性的建议。

一、违约责任的形式

违约责任是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
违约责任共有五种形式：一是继续履行，如继续履行金钱债务，继续交付特定的物品等；二是采取补救措施，如修理、更换、重作、退货等；三是损害赔偿金，即支付一定的金额以弥补因违约行为而遭受的损失；四是违约金，即违约方向守约方支付一定数额的金钱；五是定金罚则，如为担保合同的履行，预先支付给对方一定数额的金钱，若违约则没收定金。

二、违约损失的风险提示

按照完全赔偿原则，合同中赔偿损失的范围是直接损失和间接损失，直接损失是财产上的直接减少，如为履行合同义务支出的费用、守约方因采取补救措施所支付的费用等。间接损失是失去的可以预期取得的利益，如甲公司以100万元向乙公司购买一台机器设备，并将该机器设备以120万元卖给丙公司，乙公司到期未交付，导致甲公司无法向丙公司交付，此时甲公司可以主张转卖差价20万元的可得利益损失。

1. 直接损失如何确定？
答：直接损失指财产上的直接减少，一般来说具有相对确定的价值金额。如在买卖合同中，甲公司向乙公司购买生产设备，因生产设备存在质量瑕疵，导致甲公司使用该设备加工的原材料毁损，毁损的原材料即为直接损失。

2. 可得利益损失如何确定？
答：可得利益属于间接损失，系守约方在合同履行后本可以获得的，但因违约方违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益损失，包括生产利润、经营利润、转售利润等。

• 生产利润：如在买卖合同中，违约方未按期交付生产设备，导致守约方在一定时间内无机器设备投入生产，无法生产产品导致的可得利益损失。
• 经营利润：如在商铺租赁合同中，违约承租人因生意惨淡无法继续经营，遂解除合同，合同终止后合理期限内的租金等可得利益损失。
• 转售利润：如“连环买卖”中，出卖方违约，造成守约方转售合同无法履行，转售合同出售的可得利益损失。

违约损失的确定是司法实务的难点，通常存在有替代交易和无替代交易两种情形：

实施替代交易
替代交易，是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方当事人通过另一交易取代原合同的交易。守约方可以主张按照替代交易价格与合同价格的差额确认合同履行后的可得利益。
企业实施替代交易，一般应当遵守以下规则：

• 违约行为系根本违约，且一般以解除合同为前提，避免在合法有效的合同不履行时径行选择替代交易；
• 合同标的应当是种类物、可替代物，如合同标的为特定物，则无法替代；
• 守约方与第三人进行了替代原有合同的交易，订立合同即可，无需已经履行。 如在买卖合同中，甲公司应于6月10日向乙公司交付一批货物，乙公司加工后应于7月10日向丙公司交付，现甲公司到期未交付货物，乙公司为避免违约，只能在合理期限内找到丁公司重新购买同种货物进行加工。此时因甲公司根本违约，乙公司可以解除合同并主张另行购买同样货物的差价损失。

未实施替代交易
实践中，违约方违约时，守约方因标的物性质无法找到替代品、市场价格明显变化、即使实施替代交易也无法修复交易链条等原因未实施替代交易的，可以主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后的可得利益损失。
如在买卖合同中，甲公司向乙公司购买一批原材料100万元，乙公司到期未交付，乙公司违约后的一段时间内，合同履行地同等数量的该原材料的市场价格为120万元，甲公司未实施替代交易，可以直接要求解除合同并要求乙公司按照差额20万元赔偿损失。

3. 特殊情况下的可得利益损失如何赔偿？
答：
（1）以持续履行的债务为内容的定期合同中可得利益损失问题，通常是指租赁合同。时间在持续性债务关系中具有重要意义，合同履行剩余期限只是确定守约方寻找替代交易的合理期限的因素之一，着重考虑守约方寻找替代交易的合理期限与合同剩余履行期限的相关度，如当事人主张按照剩余履行期限计算可得利益，法院经审查剩余履行期限不超过寻找替代交易的合理期限，通常会尊重当事人的处分权，支持其请求。守约方仅以剩余履行期限对应的价款、租金等为基础计算可得利益，可能造成违约方过度承担责任，一般不会得到法院支持。如在商铺租赁合同中，甲公司将自己的商铺出租给乙公司，租期10年，租金60万元每年。在租期剩余8年时，乙公司因经营不善欲解除合同，此时甲公司若主张乙公司赔偿8年租金480万元的可得利益损失显然有失公平。
（2）无法确定可得利益损失企业欲主张可得利益损失，又无法根据替代交易法和市场价格法确定的，企业可以向法院举证证明违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度等违约情形。守约方如能证明实施替代交易的差额，以及违约方违约后合理期间内合同履行地的市场价格的，则无需举证违约方因违约行为获得的利益和过错。

4. 违约损失赔偿是否存在限制？
答：赔偿损失最基本的目的是补偿损害，使受损害的权利得到救济，使守约方能恢复到未受损害时的状态。要注意体系化理解《民法典》合同编有关违约赔偿损失的规则：

• 填平原则，违约损失要充分救济守约方的损失，也不能让守约方因对方的违约行为而获得额外的利益。
• 可预见性规则，违约损失不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
• 过失相抵规则，当事人一方造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
• 损害扩大防免规则，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

5. 约定的违约金多少认为过高？
答：根据《民法典》585条第2款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。以往的司法解释中规定约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认为是过分高于，已为理论界与实务界普遍接受，且效果良好。

6. 约定的违约金在何种情况下不予调整？
答：
（1）恶意违约的当事人一方请求减少违约金的一般得不到支持。一方面，恶意违约是过错违约，是违约方故意实施的违约行为。恶意违约的主观恶性明显，所以不应当包括间接故意违约和过失违约，即违约方为避免自己的利益损失而放任守约方损失的发生。另一方面，违约方明知自己的行为缺乏法律依据而实施损害守约方利益的行为，如企业为了获取更大的利益实施的一物二卖行为等。
（2）当事人在违约行为发生后协商确定的违约金一般不得请求法院调整，除非有重大误解、胁迫、欺诈等情况。当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的得不到支持。

三、锦囊建议

1. 企业在主张直接损失时，一方面应当举证损失的具体金额，另一方面应当举证该部分损失与违约方违约行为之间存在因果关系。
2. 企业实施替代交易的价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格的，按照当时当地市场价格与合同价格的差额主张可得利益损失更能得到法院支持。
3. 企业请求减少约定违约金时应采取如下举证方式： 如何举证：主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任，但守约方对违约方主张违约金过分高于违约造成的损失有异议时，也应当提供相应的证据。 举什么证：违约方认为违约金过高的，需提交违约行为造成的实际损失、合同履行的情况、违约方的过错程度、违约方违约的原因、守约方是否有过错等证据。守约方认为约定的违约金合理的，需提交守约方因违约方的违约行为造成的实际损失、合同履行的情况、违约方的过错程度等证据。 如买卖合同中，违约方未按期交付货物，守约方主张违约方支付100万元违约金。违约方认为100万元违约金过高，可以提交以下证据：如双方之间货物价款仅为50万元，守约方未收到货物即损失50万元；违约方未按期交付系守约方拒收货物等。守约方认为违约金合理，可以提交如下证据：如守约方与第三方的买卖合同证明其已将货物出售给第三方，价款80万元；违约方的货物存在瑕疵等。

“阴阳合同”效力及后果的风险防范建议

在商事活动中，企业之间签订的合同不仅要有意思表示真实，还要符合国家法律、行政法规的相关规定。企业出于逃避国家税收或规避法律法规的限制等目的，就同一交易订立多份合同，不仅损害了国家的税收利益和监管需要，扰乱了正常的市场经济秩序，也破坏了社会对合法交易、诚信履约的信心，给合同双方带来了巨大的风险和隐患，由此引发的纠纷不断。
《解释》第十四条设三款对企业就同一交易订立的多份合同的合同效力、法律后果、民事责任的承担以及“阴阳合同”与合同变更的区分等问题做出了规定。本文将结合审判实践，针对企业就同一交易签订的多份合同中出现的风险和问题提供解决思路。

一、“阴阳合同”的定义

“阴阳合同”，又称黑白合同，是指当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为。合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订两份内容不一致的合同，其中一份提交给相关部门查验和备案，具有公示性，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份为当事人实际履行，具有隐蔽性，称为“阴合同”。
实践中，在股权转让、影视文娱等领域签订“阴阳合同”的情况频发。当事人签订“阴阳合同”，往往是以逃避国家税收或规避法律法规的限制等为目的，“阴阳合同”在给当事人带来利益的同时，也预示着风险。
例如，在做低合同价格以达到少缴纳税款等目的的“阴阳合同”中，合同当事人可能以存在“阴阳合同”为由，要求按照备案的价格较低的“阳合同”支付款项或者要求合同相对方退还多收的款项，甚至通过诉讼方式来实现自己的利益主张。即使最后法院判决认定“阴合同”为真实交易价格，被告应当按照“阴合同”支付合同款，原告也面临着无法执行到位以及利息损失风险。同时，原告在诉讼中所花费的时间、精力、费用等成本支出，也是难以估量的。
另外，买卖双方以“阳合同”约定的较低价格进行虚假的纳税申报，违背了如实向征税机关申报与纳税的义务，属于偷税行为。一旦被税务机关发现，买卖双方面临被追缴税款、高额罚款甚至刑事处罚的风险。2024年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》首次将签订“阴阳合同”作为逃税手段列举，明确对纳税企业在商事活动中以“阴阳合同”的形式隐匿真实收入躲避国家税收的行为作出了定性，为司法机关今后办理此类案件提供了确切的依据。

二、“阴阳合同”的风险提示

1. 多份合同如何区分“阴合同”与“阳合同”？
答：意思表示是民事法律行为的核心要素，企业就同一交易签订多份合同发生争议诉至人民法院时，人民法院会在探究当事人意思表示真意的基础上判断合同内容，并结合实际履行行为来确定合同内容的真伪。在遇到“阴阳合同”的时候，法官会根据现有证据和日常情理来综合判断哪一份合同才是双方当事人真实意思表示，通过分析双方之间所签订的合同内容，以确定“阳合同”和“阴合同”，并结合全案事实和证据，对“阴合同”的合理性和真实性进行考量。
合同效力审查系对案件基本事实的确定，因此在涉及“阴阳合同”的案件中，即使当事企业在诉讼中没有提出合同效力的诉辩主张，人民法院发现存在“阴阳合同”的情形的，也会依职权主动审查相应合同内容的效力，认定以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，并重新对于各方当事人之间的实质法律关系进行界定，最终按照真实的交易目的及性质对案件进行判决。
例如，在（2020）最高法民终682号案件中，虽然原告仅要求确认《合伙协议》无效，但最高人民法院在审理案件的过程中并未只局限于对于上述协议的审查，而是穿透审理资金来源、回购安排等一系列协议，并通过对比不同协议的约定内容，发现当事人签订《合伙协议》的真实意思表示并非成为合伙人、分享合伙企业收益、承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙财产份额并收取固定溢价款的形式变相实现还本付息的借贷目的。最高人民法院通过抓住这一不合理之处，最终确定交易各方的真实意思表示，认定案涉《合伙协议》无效。

2. “阳合同”的效力认定如何认定？
答：根据《民法典》第一百四十六条第一款的规定，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。对于“阳合同”中不是当事人真实意思表示的条款，所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知晓；如果认定其为有效，有悖于意思自治原则，故应当认定其无效。
善意第三人对“阳合同”的效力存在异议的，并不会影响“阳合同”无效的法律效力，对善意第三人提供救济的途径主要包括动产善意取得、不动产登记公信力、表见代理、债权表见让与等。
例如，甲乙两企业之间签订买卖合同并交付了货物，但甲乙又另行签订借款合同，约定甲向乙借款，并将货物质押在乙处作为担保，乙实际占有标的物，乙后将货物转卖并交付给善意第三人丙。甲乙之间的买卖合同因虚假的意思表示绝对无效。乙丙之间的买卖合同是有效的合同，但丙不能主张甲乙之间的买卖合同对善意第三人有效，丙不能依据其与乙之间的买卖合同取得货物所有权。乙将货物出卖并交付给丙构成无权处分，此批货物的物权变动效力待定，丙可以基于善意取得制度取得货物所有权。
虽然按照上述法条规定，虚假意思表示的合同是没有法律效力的，但当事人举证证明双方当事人以虚假的意思表示实施民事行为在实践操作中非常困难。法官在审理中若难以确认哪一份合同才是双方真实意思表示，原告也就会有较大的败诉风险。

3. “阴合同”的效力认定如何认定？
答：当事人之间订立的“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，应根据所规避的法律来判断其效力。据此，“阴合同”既可能无效，也可能有效，还可能是未生效或者确定不发生效力。《解释》第十四条对以下两种情况做了特别提示：
第一，“阳合同”系为了规避法律、行政法规的强制性规定的，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“阴合同”应当以其违反法律法规的强制性规定而认定无效，除非该强制性规定不导致合同无效，例如在《合同编通则司法解释》第十六条中列举的情形。
第二，“阳合同”系为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定的，根据《民法典》第五百零二条第二款的规定，“阴合同”应当按照规定办理批准手续，因未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
如果当事人订立“阴阳合同”的目的是为了规避某些法律、行政法规规定的非强制性规定，但也存在违法行为的，虽然不影响被隐藏合同的效力，在必要时人民法院也会对此违法行为进行处理。对于未直接被法律或行政法规的强制性规定加以禁止的相关交易行为，监管层面的规定往往成为法院判断交易行为是否具有危害性的关键依据。
当事人签订“阴阳合同”，往往是以逃避国家税收或规避法律法规的限制等为目的，是一种违规行为。当事人签订“阴阳合同”的，人民法院认定“阴阳合同”的效力并不代表上述规避行为不受监管和处罚，参照《合同编通则司法解释》第十六条第三款，人民法院在案件审理中将会向相应的行政主管部门发出司法建议，建议行政主管部门对案涉企业进行处罚。当事人的行为涉及犯罪的，人民法院会将相关案件移送公安机关进行侦查。
因此，企业在进行商事活动要避免采用“阴阳合同”的形式，否则会产生严重的法律后果。企业签订合同的时候应当坚持实事求是、诚实守信、遵纪守法，在合同当中据实约定合同各方的权利义务，这才是保护自己权益最好的方式。

4. 如何区分“阴阳合同”与合同变更？
答：实践中合同变更与“阴阳合同”较易造成混淆，从形式上看，“阴阳合同”与合同变更都表现为当事人就同一交易签订了多份合同，但两者不能等同。合同变更是指当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形。此时不存在合同无效或未生效的问题。《合同编通则司法解释》第十四条第三款在区分“阴阳合同”与合同变更的基础上，就二者的法律适用问题作出了更加明确的规定。
区分“阴阳合同”与合同变更需结合下列情形进行综合考虑：
第一，分析变更行为产生的阶段。“阴阳合同”多出现在合同的订立阶段。正常的合同变更通常出现在履行过程中；
第二，分析变更合同是否基于客观情况的变化或实际履行的需要。“阴阳合同”是为了规避政府监管，因此“阴阳合同”签订时的客观情况基本一致。而合同变更主要是基于履行合同时客观情况的变化，为保障交易能够顺利继续进行，根据实际需要作出；
第三，分析合同当事人主观是否存在恶意。多数“阴阳合同”的签订存在明显的恶意，是通过规避法律法规等规定的手段，实现不法获利的目的。而合同变更通常是双方迫于客观情事的变更和履行需要，合同当事人在主观上并不存有恶意；
第四，分析合同当事人的实际履行情况。在“阴阳合同”中，“阳合同”用于登记备案，“阴合同”用于实际履行。而合同变更则以变更后的合同取代了原合同，当事人依照变更后的合同内容实际履行。
从实践的情况看，不少案件既有“阴阳合同”的问题，又有合同变更的问题。例如，在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，当事人通过招投标程序签订了合法有效的中标合同，但因主客观条件发生变化，当事人又通过补充协议、会议纪要、备忘录等文件对中标合同的内容进行了非实质性变更。在没有证据证明其中有合同存在虚假意思表示或其他影响合同效力的情形时，应当考虑以在后合同为准。同时结合实际履行情况和证据证明情况推断双方真实意思表示，确定多份合同的先后效力。
另外，对于建设工程施工合同中的实质性变更问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款上不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据。

三、锦囊建议

1. 企业在商事活动中签订的“阴阳合同”容易发生争议，不要签订“阴阳合同”。
2. 企业签订“阴阳合同”规避法律法规等限制的行为将受到监管和处罚，不要有侥幸心理。
3. 企业在对同一交易签订多份合同，且后台同为对在先合同的变更时，企业应当在合同中明确变更的意思表示，避免后续发生争议时对合同的性质认定困难。

合同解除的常见风险防范建议

合同解除是在合同履行过程中的一种终止合同权利义务的方式，其主要是为了解决已经成立的合同在提前终止的情况下该如何处理的问题。在合同履行过程中，企业如发现主客观情况发生变化，且严重影响合同的继续履行，则可以考虑解除合同。在实践中，合同解除往往涉及合同解除的种类、解除需满足的条件、解除时间的认定等诸多要素，对此《解释》第52条至54条就上述内容进行了细化。本文将结合审判实践，针对企业合同解除这一环节中涉及到的高频问题，提供法律风险防范建议，以期帮助企业注重相关风险。

一、合同解除的分类

总体而言，合同解除主要分为两大类，协商解除和单方解除。

• 协商解除是指合同成立后，双方当事人通过达成一个新的协议来解除原合同。协商解除尊重合同双方的意思自治，只要双方当事人不违反法律法规、公序良俗，一般不进行干预。
• 单方解除又可进一步细分为约定解除及法定解除。约定解除顾名思义，就是当事人直接在合同条款中对合同解除进行的安排，其基础也是当事人的意思自治。而法定解除其基础则是法律的直接规定，只要符合了法律规定的解除情形，就可以解除合同。 不同的解除形式涉及的解除权行使方式以及合同解除时间的认定等都不尽相同，因此当事人在主张解除合同时，应当明确其主张的是协商解除还是单方解除，避免产生争议。

二、协商解除过程中的风险提示

1. 协商解除是否只需要双方同意就可以？
答：不一定。协商解除的实质其实是在原合同的各方当事人之间成立一个新合同，这个新合同旨在解除此前已经订立的合同关系。因此协商解除自然也需要遵循民事法律行为和合同成立生效的一般规定，如果协商解除违背了民事法律行为的有效条件，那么解除协议实际不发生法律效力，原合同没有被解除，各方当事人仍然需要继续履行。

2. 解除协议中未约定违约责任、结算清理事项等内容是否影响协议效力？
答：一般不影响。原则上各方当事人只要明确就解除原合同这一事项达成一致意见，即便没有对解除之后的后果做出约定，一般也可以认为构成协商解除。意思自治是合同法的基本原则，当事人对于违约责任的承担以及结算清理存在争议，不影响当事人解除合同的意愿。同时，即使当事人没有对违约责任的承担以及结算清理达成一致意见，仍然可以依照《民法典》第566条及第567条的相关的规定来处理。
需要明确的是，当事人另有约定的可以不适用该种情况，例如当事人如果约定了原合同就双方当事人对清理结算等事项达成一致意见时方可解除，那么此时双方对于违约责任、结算清理事项等未达成一致意见就会影响解除协议的效果力。

3. 协商解除后合同的清理、结算和违约责任如何承担？
答：总体而言，遵循的原则是当事人有约定的，按照约定处理，没有约定的，根据《民法典》第566条、第567条及有关违约责任的规定处理。《民法典》第566条是关于合同解除一般法律后果的规定，原则上自然也可以适用于协商解除。

4. 协商解除后，原合同中关于结算和清理条款的效力如何认定？
答：根据《民法典》第567条的规定，合同中关于结算和清理条款效力具有独立性，也就是说如果解除协议中没有对结算和清理条款进行特殊约定，那么原合同中的相关条款仍然有效。如果解除协议中对相关条款另外进行了约定，则可以视为对原条款的变更。
当事人对于违约责任做出的约定，例如违约金的计算、约定违约金等，也可以被认为是合同中的结算和清理条款，因此当事人在协商解除时对此应特别注意。

三、合同单方解除过程中的风险提示

1. 单方解除合同是否有前提条件？
答：无论是通知解除还是司法解除，都应当以本方享有合同解除权为前提条件（《民法典》第580条第2款规定的情况除外，根据该条规定，在非金钱债务履行的过程中如果发生合同僵局的，不享有解除权的违约方也可以请求解除合同），否则即使解除通知到达对方，且对方未提出异议，也不发生合同解除的效果。法定解除权产生原因一般包括两大类，因不可抗力引起的以及因一方当事人违约引起的，前者双方均有权解除合同，后者仅守约方有权解除合同。而关于约定解除权，则较为自由，既可以在订立合同时约定，也可以在合同履行过程中约定，既可以约定一方享有解除权，也可以约定双方享有解除权。
一方没有解除权而单方向对方发出解除通知的，可能被认为表示不履行合同，构成违约，需要承担违约责任。
相关案例：在A公司与B公司房屋租赁合同纠纷中，A公司以外部市场环境对其公司经营造成较大困难为由要求B公司减免、缓交租金，在未取得B公司同意的情形下，A公司即单方解除合同，最终法院认为，外部环境变化并非构成涉案合同无法继续履行的唯一理由，A公司仅该理由要求解除合同依据不足。综上，A公司单方要求解除合同构成违约。

2. 异议期问题如何认定？
答：根据《民法典》第565条规定，当事人行使单方解除权时，应当通知对方当事人，收到解除通知的当事人对解除原合同有异议的，任何一方当事人都可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。因此，这里存在异议期的问题。但是《民法典》第565条并未对异议期进行明确规定，一般认为，双方可以在合同中约定异议期限，而如果当事人没有在合同中事先约定的，则应当默示推定应当在合理期限内提出。
虽然目前《民法典》没有明确约定异议期，但是有解除权的一方也可以申请法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，而不再需要完全被动地等待对方当事人提出异议。
如果不享有解除权的一方发出的解除通知，即使另一方未在合理期限内提出异议，也不发生合同解除的效力。
相关案例：在A某与某房地产合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，房地产公司于2015年3月向A某发送《解除合同告知函》，通知解除双方签订的《合作开发协议》，法院认为该《解除合同告知函》产生解除合同的法律效果必须以该公司享有法定以及约定解除权为前提，而不能仅以A某未在法律规定期限内请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，即认定《合作开发协议》已经解除。

3. 违约行为显著轻微时是否能随意行使约定解除权？
答：在违约行为显著轻微时，尤其是合同约定的解除条件较为宽泛时，一般认为守约方不能随意行使约定解除权，但可以请求对方承担违约责任或者采取其他补救措施。因为这种情况下，不解除合同对守约方而言一般没有实质影响，但是解除合同却可能对违约方造成严重损害，因此有必要对守约方行使约定解除权加以限制，而这一点也与《民法典》第132条规定的不得滥用民事权利损害他人合法权益的精神相符。此外，这有利于维护交易的稳定性。

4. 当事人能否直接通过起诉或者申请仲裁方式解除合同？
答：根据《民法典》第565条的相关规定，在有约定解除权或者法定解除权的情形下，解除方可以选择通知解除，也可以选择直接起诉解除合同，通知解除并非起诉的前置程序。
需要注意的是，合同解除权虽然是形成权，但当事人起诉主张解除合同，其实质上是请求法院对其享有合同解除权以及何时发生解除效果进行确认，法院也并非直接判决解除合同（部分特殊情形，如当事人因情势变更请求解除合同的除外），因此当事人在通过起诉或者申请仲裁方式解除合同时应当准确表述自身诉请。
此外，当事人还需注意的一点是通知解除合同和起诉解除合同的解除时间是不同的：通知解除的，合同自通知到达对方时解除；起诉解除的，合同则是自起诉状副本送达对方时解除，当事人在选择不同的解除方式时应注意将该点考虑在内。

5. 是否能够约定放弃解除权？
答：解除权是一项民事权利，因此实务上认为约定解除权或者法定解除权都可以明示放弃。但与之相对的是，关于各方能否在合同中约定任意解除权的问题，一般认为除基于人身信赖关系订立的合同外，不宜做出此类约定，否则容易造成资源的浪费，也与《民法典》第563条第2款的相关规定存在矛盾。
放弃解除权需要明示，双方约定的合同解除条件成就时，一方没有以法定方式通知违约方解除合同，而是继续接受违约方履行合同的，应当认为其行为对合同的解除条款进行了变更，视为放弃解除权，不能再依约解除合同。

6. 如何区分附解除条件的合同和约定解除权的合同？
答：附解除条件的合同与约定解除权的合同并不相同，二者的区别主要体现在以下两点：
（1）对条件的要求不同，附解除权合同所附条件应当是合法事实，且为双方当事人所选定，而约定解除权合同中约定的条件则可以包括违法事实，而且既可以由当事人选定也可以约定法律规定的事实。
（2）条件成就效果不同，附解除条件的合同，条件成就时合同自动失效，约定解除权的合同，条件成就时产生解除权，而解除合同必须由解除权人做出解除行为。
举例：A、B订立买卖合同时约定“如B逾期未缴纳相关款项的，本合同自动终止”，此时若B未按时缴纳款项的，买卖合同自动失去效力，而A无需实施任何行为。
A、B订立买卖合同时约定“如B逾期未缴纳相关款项的，A有权解除合同”，此时若B未按时缴纳款项的，则A享有合同解除权，但是若A未发出解除通知且通知到达B的，则买卖合同仍然有效。

四、协商解除与单方解除的衔接风险提示

1. 当事人主张行使单方解除权，对方也同意解除，但是法院经审理认为解除权不存在，此时能否认定合同解除？
答：原则上即使法定解除权或者约定解除权不成立，但是对方同意解除，也可以适用协商解除的规定。如果一方的解除权明显不存在，但是仍坚持要解除合同，此时若对方也同意解除的，则应当认定双方就解除合同的意思表示已经达成了一致意见。这种同意可以是明示的，也可是默示的，例如对方针对原合同的清理结算等事项提出要求等。
明显没有解除权的一方行使解除权，可能构成预期违约，此时对方可以选择行使解除权，而非同意对方解除，此时合同的解除属于法定解除，但行使解除权的一方应有明确的意思表示，例如通过书面通知或者起诉等方式告知对方要行使解除权。如果只是表示同意解除合同，则一般仍然会以协商解除处理。

2. 双方当事人均要行使单方解除权，但是又都不符合解除权行使条件，此时该如何处理？
答：如果双方都不符合解除权的行使条件但是又都主张行使解除权时，可以认定双方已经就解除合同达成一致意见，构成协商解除，解除协议成立时间以后到达的意思表示时间为准。

五、解除时间的认定

1. 协商解除及单方解除的时间如何认定？
答：协商解除合同，除了当事人另有约定外，解除协议生效的时间即为原合同解除的时间，而通知解除或者起诉主张解除的，则其生效时间一般采取到达主义。
通知解除的，原合同自通知到达对方时解除，且由于解除权是形成权，因此解除合同无需对方同意。通知解除的形式可以是口头、书面等其他形式，但是必须能够明确其解除合同的意思表示，并且到达对方，具体可以参照《民法典》第137条的相关规定。
当事人以诉讼或仲裁方式解除合同的，人民法院或者仲裁机构确认解除合同的主张的，原合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
享有解除权的一方当事人有时也可能会给予对方一定的宽限期，即先向对方发出催告，并写明一定期限内仍不履行的，合同自动解除，此时原合同应当自通知载明的期限届满时解除。而如果是法律、行政法规规定解除合同应当办理审批手续的，则批准的时间即为合同解除时间。

2. 解除权人同时存在通知解除以及起诉要求解除的，解除时间如何认定？
答：如果解除权人先发出解除通知，而后又向法院起诉要求解除合同，根据意思表示做出的先后顺序，合同解除时间应当仍为解除通知到达之时。同样的，如果解除权人多次发出解除通知的，应当认定合同自第一次通知到达对方时解除。而如果合同双方都享有解除权，双方又都起诉解除合同的，合同的解除时间应当是以解除权行使较早的一方为准。
解除权人直接诉请解除合同，后面又直接向对方发出解除通知的，原则上以起诉状或仲裁申请书送达时合同解除，但解除权人能够举证证明此前解除通知已经到达对方的除外。

六、解除通知的撤回与撤销

答：解除通知的撤回与撤销原则上应适用《民法典》第137条至第141条关于意思表示的相关规定。当事人一方主张解除合同的起诉状副本已经送达对方，之后又将撤回起诉的意思表示同时或在此之前送达对方的，此时适用意思表示的撤回规则，即合同不产生解除的法律效果。
而当事人一方解除合同的起诉状副本已经送达对方，之后又申请撤回起诉的，由于在法院审理确认其解除合同主张之前，不产生解除合同的意思表示到达对方的法律效果，因此申请撤诉本质上也是撤回解除合同的意思表示。而如果之后再次起诉要求解除合同的，经法院确认合同解除的，原合同自第二次起诉的诉状副本送达时解除。
案例：在A某与B公司、C公司商品房预售合同纠纷案中，法院认为由于B公司与C公司构成根本违约，因此A某有权解除商品房买卖合同及补充协议，但关于合同解除时间，由于A某在前案依法判决前自行申请撤诉，故A某认为合同解除时间为前案起诉状副本送达时间的主张于法无据。
前述两种情况适用的都是仅以提起诉讼的方式向法院主张解除合同，如果当事人在第一次起诉解除合同前，已经自行通知对方解除合同且通知到达对方的，那么撤诉后，原合同仍然是自解除权行使人通知到达对方时解除。如果是在撤诉后通知对方解除合同而且通知到达对方之后又起诉的，那么合同解除时间应为通知到达对方的时间。

七、锦囊建议

1. 企业在主张解除合同时，应首先明确属于协商解除还是单方解除，不同解除方式在解除条件、解除程序及解除时间认定上均存在差异。
2. 企业通过协商方式解除合同的，除明确解除合同外，还应同步对违约责任、款项结算、清理交接等事项作出书面约定，避免后续争议。
3. 企业签订解除协议时，应特别关注原合同中关于结算、清理及违约责任条款的效力。如解除协议未另行约定，相关条款一般仍继续有效。
4. 企业单方解除合同前，应审查自身是否享有约定解除权或法定解除权。无解除权而径行解除合同的，可能被认定构成违约。
5. 企业依据通知方式解除合同的，应注意保存解除通知已经送达对方的证据，如快递签收记录、电子送达记录、聊天记录等：通知解除的，一般以通知到达对方时间为准；诉讼解除的，一般以起诉状副本送达时间为准。
6. 企业通过诉讼或仲裁方式解除合同的，应准确表述诉请内容，明确系请求确认合同解除及解除时间，而非简单请求“解除合同”。

以物抵债协议的风险防范建议

以物抵债协议是指债务人或第三人与债权人达成的，当债务人未能按期清偿债务或发生约定情形时，以债务人或第三人的金钱外财产抵偿债务的协议。以物抵债协议有利于及时了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本，但在司法实践中也要严格鉴别当事人约定以物抵债的真实目的，防止损害第三人合法权益。《民法典》并未专门对以物抵债予以明确，《解释》第27条、第28条对以物抵债进行了规定。本文将结合司法实践，阐述以物抵债协议在签订时需要注意的要点。

一、以物抵债协议的定义

以物抵债协议属于非典型合同。以是否须以物的交付作为协议生效要件为区分，以物抵债协议属于诺成合同还是实践合同，关系到以物抵债协议的成立和生效。我国司法实践采诺成合同说，当事人就以物抵债形成一致意思表示协议即成立，无须债务人或第三人实际完成抵债物的交付。
以当事人达成以物抵债协议的时间节点为标准，可对以物抵债协议进行不同区分：在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有担保性质，可称为担保型以物抵债，《解释》第28条对其作出规定；在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议以清偿债务为目的，可称为清偿型以物抵债，《解释》第27条对其作出规定。

二、担保型以物抵债协议的风险提示

1. 当事人在债务履行期满前达成以物抵债协议，约定债务人不履行债务时抵债物直接归债权人所有，该约定是否有效？
答：该约定应属无效。在这种情况下涉及担保型以物抵债协议与流押、流质的关系。流押条款（流质条款），即当事人在抵押（质押）合同中约定，债务履行期届满抵押权人（质权人）未受清偿时，抵押物（质押物）的所有权转移为债权人所有。为避免债权人乘债务人处经营困难之窘境而滥用其优势地位，原《物权法》明确规定流质、流押条款无效。《民法典》第401条、第428条则规定，财产虽然不能直接归担保物权人所有，但是担保物权人享有就该财产优先受偿的权利。如果直接认定以物抵债协议有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。

2. 担保型以物抵债协议有什么法律后果？
如A与B签署某工程施工合同，合同中约定工程价款共计80万元。在工程价款的结算方式方面，双方约定将某房屋抵债。双方工程尚未完工时，如果B未办理房产过户登记，A要求B履行房产过户手续，或者要求对该房产优先受偿，能否得到支持？如果已办理房产过户登记，A请求确认房产归其所有，或对该房产优先受偿，能否得到支持？
答：

• 双方未办理房产过户登记：当事人在以物抵债协议中约定到期不清偿债务抵债物归债权人所有，该条款无效，因此A无权要求B履行房产过户手续。因抵债物欠缺权利变动公示，就该抵债物而言，A也不享有优先受偿权。同样，当抵债物成为另案执行程序标的物时，A就该抵债物不享有足以排除另案执行的民事权益，不能据此排除强制执行程序。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，此种情况构成“新债担保”，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条，当事人可以申请拍卖标的物，以偿还债务。
• 双方已办理房产过户登记：此种情况构成“让与担保”，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条来处理，也就是债权人虽然不能够享有所有权，但有权对该财产拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿。

三、清偿型以物抵债协议的风险提示

1. 清偿型以物抵债协议中新旧债务是何种关系？
答：实践中达成以物抵债协议之后，可能作为抵债物的房屋或者股权的价值会变动较大，此时债权人是否享有选择权就非常重要。关于以物抵债协议成立后新旧债务之间的关系，一种观点认为，协议达成后新债成立，旧债消灭；另一种观点认为，协议达成后新旧两债并存，债权人可以请求履行新债，也可以请求恢复履行旧债。
《解释》第27条倾向于后者也即新旧债并存说，在新债履行完毕之前，旧债仍然存续。债务人履行以物抵债协议后，旧债即消灭。债务人不履行以物抵债协议，债权人享有选择权，可以选择履行原债务或者以物抵债协议，这也符合《民法典》第515条第2款对选择之债的一般规则。

2. 清偿型以物抵债协议中物权如何变动？
答：人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，并不意味着债权人可以据此取得抵债物的所有权。
如A公司依据《民法典》第229条的规定，请求人民法院根据以物抵债协议出具调解书后主张调解书生效即取得抵债财产的所有权，能否得到支持？
A公司的诉请不能得到支持，其混淆了人民法院裁判文书的性质。对应确认之诉、给付之诉和形成之诉三种诉的不同，人民法院做出的裁判文书分为确认性文书、给付性文书和形成性文书。只有形成性文书才能引起物权变动的效果。人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书是对当事人的债权债务关系作出确认的确认性文书或者赋予当事人债权请求权的给付型文书，并不能发生物权变动的效果。

3. 签订清偿型以物抵债协议是否引起旧债诉讼时效中断？
如A与B于2020年3月17日签订借款合同，约定B应当于9月17日之前偿还借款，B到期后未能偿还。后双方于2023年2月签署以物抵债协议，约定B将房产过户至A名下以清偿债务。后B仍未履行，A于2024年3月请求人民法院判令B归还借款，B以原债务超出诉讼时效为由进行抗辩。
答：新债源于旧债，以物抵债约定新债作为履行旧债的一种方式，应当视为对旧债的一次主张，所以以物抵债协议的达成能够产生对旧债时效的中断效果，债权人选择履行旧债的，相对方主张旧债诉讼时效经过不能够得到支持。如果新债需要多次履行，那么只有在全部履行完毕时旧债才消灭，新债的每次履行都产生时效中断的效果。

四、锦囊建议

1. 当事人要注意对以物抵债协议的合同条款内容进行审查，明确双方的权利和义务，包括物的交付时间、方式、质量保证等。一旦达成以物抵债的合意，协议即成立。
2. 当事人订立以物抵债协议，须注意签订的时间节点，债务履行期是否到期对以物抵债协议履行的效力会产生极大影响。 在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有担保功能，要避免抵债物在缔约时的价值与实现时的价值存在较大差距； 在债务履行期届满后达成的以物抵债协议具有债务清偿的功能，一般不会出现利益失衡的问题。
3. 当事人起草担保型以物抵债协议，应注意如下事项： 避免约定“债务人到期不清偿抵债财产归债权人所有”等此类表述。 注意物的价值和债务金额是否相当，债务金额不宜与抵债物的价值存在太大差距，需结合外部市场环境，对资产控制权所需的费用、税收成本、持有期间的资金成本及后续处置难度等因素进行综合考虑。
4. 合同签订主体应当注意，在债务履行期届满前签订的以物抵债协议具有担保属性，债务人是否已将抵债物转移给债权人影响债权人是否能够享有优先受偿权。债权人如果希望就抵债物所得拍卖价款优先受偿，需要及时办理抵债物的过户登记或者交付手续。
5. 当事人起草清偿型以物抵债协议，应注意如下事项： 若一方因经营状况困难等原因不具备履行能力，不能寄希望于通过签订以物抵债协议来逃避、拖延原债务，原债务在履行前仍然存续，仍应遵守诚实信用原则履行合同。 债权人在债务人不履行义务，行使选择权之前，要先履行催告程序并给予对方合理履行期间。如债权人未履行前置催告程序，那么选择权并未转移至债权人。 当事人若希望抵债物发生物权变动的效果，仍然需要按照法律规定的物权变动规则进行，如办理不动产过户登记等。在变更登记之前，抵债物仍属于债务人所有，债权人并不享有优先受偿权，不足以排除另案的强制执行。
6. 当事人应秉持诚实守信原则签订以物抵债协议，不能通过虚假诉讼以排除第三人对抵债物的强制执行或者以此主张权利优先保护。

企业签订“背靠背”条款的风险防范建议

一、“背靠背”条款的定义

“背靠背”条款是指当事人双方在合同中约定，付款义务人向权利人支付价款的时间、进度，以案外人向义务人支付的时间、比例作为条件。简而言之，即约定“先收款，后付款”。
举例：A公司向B公司承建的工地供应五金材料，合同约定B公司收到开发商支付的工程款后，再按比例向A公司支付货款。后因开发商出现债务危机，B公司停工撤场，仅支付了部分货款，A公司遂起诉要求支付剩余货款。
涉案购销合同由B公司拟定，其在多份合同中均采用措辞相同的“背靠背”条款或称等比例付款条款，即A公司同意B公司按照建设方即开发商已支付B公司工程款同比例给付货款，由于建设方拖欠工程款的，A公司不得以此为由停供，无条件同意B公司变更或延迟支付货款等。B公司以此为由抗辩称付款条件未成就。
法院经审理认为，该“背靠背”条款虽然有效，但不构成B公司拒付本案工程款的抗辩依据。A公司虽然同意B公司在建设方拖欠工程款的情况下合理延迟付款，但并没有免除B公司的付款责任或同意其以此为由无限期延迟支付。当事人的期限利益不应超过合理的范围。
相关系列案件保障小微企业款项支付，形成了法律适用的可预见性，有利于营造保护中小企业的营商环境。商事合同中，基于当事人意思自治原则，一般不宜认定合同条款无效。除了最高人民法院明确规定违反《保障中小企业款项支付条例》而无效的合同条款，其他企业之间约定的“背靠背”条款仍有可能被法院认定有效。

二、“背靠背”条款的风险提示

供货方在签订买卖合同时，如果未全面理解“背靠背”条款含义及相应法律后果，可能导致以下风险：

1. 供货方（权利人）无法及时收回货款
“背靠背”条款会导致收货方（付款义务人）的付款存在不确定状态，收货方能否收到、何时收到、收到多少第三方（案外人）的货款存在多种因素影响，包括第三方及收货方的财务状况、工程完成情况和质量、合同履行争议纠纷等。因此以第三方向收货方支付货款作为供货方收取货款的前提条件，会导致供货方收回货款的可能性降低。

2. 供货方无法直接向第三方主张货款
“背靠背”条款虽涉及三方关系，即供货方、收货方、第三方，但从合同相对性的角度看，供货方与收货方系买卖合同的双方当事人，供货方与第三方无合同关系，也不了解第三方的合同内容，在收货方拖欠货款或无力支付的情况下，供货方无法直接向第三方主张权利。

3. 供货方通过诉讼实现权利阻碍较大
供货方可以起诉要求收货方支付货款，但收货方通常会援引“背靠背”条款，以没有收到第三方货款为由对抗供货方的主张。而供货方很难获取证据证明收货方已经收到相应货款，或其存在阻碍付款条件成就的行为。同时收货方可能与第三方恶意串通，无正当理由推迟付款时间等。

三、锦囊建议

1. 适当避免签订“背靠背”条款。此类条款常见于付款义务方需要转移风险，而供货方谈判能力较弱的情形，供货方不应为了取得订单而盲目扩大风险。
2. 无法避免“背靠背”条款时，供货方可以在谈判时要求增加制约条款。例如，约定固定日期的最晚付款期限，或收货方因案外人、不可抗力等原因迟延付款的合理期间过后，仍应履行本合同项下的全部或部分付款义务等，尽量减少收货方转嫁付款责任的风险。合同履行中，供货方应注意获取和留存证据，例如第三方何时付款、收货方是否向第三方催讨、第三方和收货方的财务状况，以及是否存在收货方违约导致第三方拒付货款的证据。
3. 对企业人员进行法律风险培训。实践中“背靠背”条款的具体约定多种多样，企业可定期组织培训，注重合同签订过程中的审核，加强风险防控和风险应对，确保精准识别“背靠背”条款，并做好预防应对措施。
4. 注意可能被法院认定无效的情形。对于作为付款义务方的企业而言，也要注意此类条款虽然可以降低自身风险，但在诉讼中可能被法院认定无效，2024年8月27日起施行的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》对此有明确规定，法律规定的其他合同条款无效情形也有可能适用。

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